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〔專 題〕
勞動法理論的點與面
[專題絮語]二十年之《勞動法》，十年之學術
——紀念《勞動法》頒布二十周年與勞動法學研究之展望 鄭尚元 ·5·
論勞動基準法的法律效力 林 嘉 陳文濤 ·6·
論勞動法的域外效力 孫國平 ·18·
德國法上就業(yè)歧視的抗辯事由
——兼論對我國的啟示 婁 宇 ·47·
〔論 文〕
Civil Society的意義嬗變及其內(nèi)在邏輯 周永坤 ·67·
馬錫五審判方式的“可能”的運行邏輯：法律與文學 劉 星 ·82·
策略性服從：我國法院如何推進行政訴訟 于曉虹 ·103·
土地承包經(jīng)營權繼承問題研究
——對現(xiàn)行規(guī)范的法構(gòu)造闡釋與法政策考量 汪 洋 ·125·
論消費者保護法上的告知義務
——兼評最高人民法院第17號指導性案例 陸 青 ·150·
生態(tài)法治的整體主義自新進路 鄧海峰 ·169· |
論勞動基準法的法律效力
林嘉 陳文濤
摘 要 我國有關勞動基準法理論的研究還較為欠缺，勞動基準法應當具有何種效力以及如何發(fā)揮其效力的問題，仍需認真探討。我國勞動基準現(xiàn)行立法具有濃郁的行政本位色彩，缺乏完善的規(guī)范效力機制，實施效果并未達到立法目的。本文比較了相關的效力理論，論證了勞動基準法應具有的“雙重法律效力”，分析了國內(nèi)勞動基準法在效力機制上存在的多種問題，并提出未來基準立法應當努力的方向。
關鍵詞 勞動基準法 法律效力 效力機制
論勞動法的域外效力
孫國平
摘 要 當今世界勞動呈現(xiàn)全球化特點，勞工隨著跨國公司和集團公司之激增和擴展而日益頻繁地跨境流動，使得涉外勞動法案件日益增多，勞動法域外效力問題開始凸顯，勞動法的法律性質(zhì)是公法還是私法抑或其他、域外效力之內(nèi)涵界定以及勞動法域外適用的基礎如何等一般理論問題值得先行探究。
關鍵詞 勞動法 法律性質(zhì) 域外效力 演進基礎
德國法上就業(yè)歧視的抗辯事由
——兼論對我國的啟示
婁 宇
摘 要 就業(yè)歧視中的抗辯事由表現(xiàn)為資方對勞方進行不同等對待的合理性因素。德國《一般平等待遇法》對抗辯事由特征與合理性審查方法的規(guī)定，一方面遵循了歐盟平等就業(yè)指令中的要求，另一方面契合了德國已有的法教義學內(nèi)容。具體表現(xiàn)為在私人自治原則的基礎上限制私權、集中指向雇主抗辯事由以及堅持共性概括與個別歧視類型特殊處理，分別在立法價值取向、目標導向和立法與法律解釋技術的層面上體現(xiàn)了奉行歐陸傳統(tǒng)的德國在平等就業(yè)權保障立法和司法上的最新動向，其中的有益成分值得我國借鑒。
關鍵詞 就業(yè)歧視 抗辯事由 平等待遇
Civil Society的意義嬗變及其內(nèi)在邏輯
周永坤
摘 要 市民社會發(fā)端于亞里士多德的政治社會，是指與君主專制的野蠻社會相對的自由平等的法治社會。在啟蒙時代，市民社會增加了時間維度，成為與自然狀態(tài)相對的較發(fā)達的法治社會。黑格爾將市民社會轉(zhuǎn)變成結(jié)構(gòu)性概念：與政治國家相對立的、滿足物質(zhì)需要的組織，它是自由平等的法律生成之地。馬克思、恩格斯繼承了黑格爾對市民社會政治國家兩分的傳統(tǒng)，將它轉(zhuǎn)化成一個歷史唯物主義的基本范疇：經(jīng)濟基礎�，F(xiàn)代的市民社會理論則走向兩極：葛蘭西的革命理論和哈貝馬斯的理性交往的建制理論。哈貝馬斯將黑格爾的市民社會切割成私人領域與公共領域兩塊，這就形成了私人領域的市民社會、公共領域的市民社會———非政府組織———政治國家的三元結(jié)構(gòu)。這個新的公共領域使政治國家取得合法性，并且是私人領域的市民社會與政治國家合理交往的有效性建制。從邏輯上來說，市民社會理論以科學的社會分類學概念為起點，走向烏托邦式的倫理概念，再從烏托邦式的倫理概念嬗變?yōu)樯鐣Y(jié)構(gòu)分析意義上的法哲學概念，最終回歸社會，成為一個推進社會進化的實踐理性概念。
關鍵詞 市民社會 政治國家 公共領域 文明社會 法治
馬錫五審判方式的“可能” 的運行邏輯：法律與文學
劉 星
摘 要 關于馬錫五審判方式的研究，可再推進。從法律與文學的角度切入，通過關于“馬錫五審判”的文學作品中具體事件情節(jié)的敘述，分析該審判方式的“可能”面對的微觀環(huán)境，進一步探索該審判方式“可能”的一種運行邏輯，這成為再推進的一個策略。此再推進的目的，一方面，是豐富對其可操作性的理解，另一方面，在于拓展對這種審判方式“可能”所應對的深層法理問題和所試圖解決的基層司法關鍵環(huán)節(jié)的理解。文學作品提供的“事件情節(jié)”不應用作原事實，但只要展現(xiàn)了真實世界中的“可能”，對法學研究便存啟發(fā)，此緣于法律思考不可能拒絕“未來可能出現(xiàn)的問題”。
關鍵詞 馬錫五審判方式 法律與文學 劉巧兒故事 運行邏輯 基層司法
策略性服從：我國法院如何推進行政訴訟
于曉虹
摘 要 學界普遍認為，二十多年來，我國行政訴訟舉步維艱、困難重重。但這一基本判斷與近十年來各地法院在一系列重大案件中表現(xiàn)的主動性形成了鮮明對比。基于歷年相關司法文件及對四省法院的實踐調(diào)查，本文試圖重新審視我國行政訴訟的發(fā)展。本文認為，行政訴訟的發(fā)展來自地方法院在最高人民法院所開拓的局面下的自行突圍。地方法院通過一系列策略性服從行為，在適當尊讓地方政府的表面下，進行了自利性操作。其直接后果是法院在地方政治中的地位提升：法院在更深、更廣層面上涉入地方政治過程，司法權從中得以擴張。這種“中國式”的司法擴張源于我國特有的條塊雙重領導體制，但由于在這一過程中對公民權利的弱化保護，我國的法治建設依然道路修遠。
關鍵詞 行政訴訟 策略性服從 地方法院 司法擴張 “條塊關系”
土地承包經(jīng)營權繼承問題研究
——對現(xiàn)行規(guī)范的法構(gòu)造闡釋與法政策考量
汪 洋
摘 要 以家庭承包方式設立的土地承包經(jīng)營權的繼承問題，在現(xiàn)行法規(guī)范適用層面上存在矛盾和沖突。在法的內(nèi)部構(gòu)造層面，需解決土地承包經(jīng)營權的權利主體、權利的財產(chǎn)屬性和身份屬性、繼承人的范圍限制以及“繼續(xù)承包” 這一表述的法律性質(zhì)等問題。在法政策層面，需考量“變賬不變地”的繼承實踐及其缺陷、承包經(jīng)營權繼承與否的經(jīng)濟績效分析與治理方式的轉(zhuǎn)變、繼承人范圍限定問題及其解決方案，以及針對多子繼承所導致的農(nóng)地零碎化問題的應對措施。
關鍵詞 土地承包經(jīng)營權繼承 繼續(xù)承包 變賬不變地 初始分配 自由流轉(zhuǎn)
論消費者保護法上的告知義務
——兼評最高人民法院第17號指導性案例
陸 青
摘 要 《消費者權益保護法》從保護消費者信息上的弱勢地位出發(fā)對經(jīng)營者的告知義務進行了多方位的規(guī)范。經(jīng)營者“應告知未告知”的行為可能被認定為欺詐行為，進而適用懲罰性賠償?shù)南嚓P規(guī)定。在告知義務的范圍、舉證責任、欺詐認定以及瑕疵責任與締約過失責任競合等問題上，《消費者權益保護法》與現(xiàn)有民法規(guī)則存在體系整合的必要。第１７號指導案例在肯定“應告知未告知”的欺詐行為類型，以及理解和適用《消費者權益保護法》的懲罰性賠償上有重要參考價值，但對前述諸多問題的解決并未形成參照效力，仍有待今后的判例學說作進一步發(fā)展。
關鍵詞 消費者保護 告知義務 欺詐 懲罰性賠償 第17號指導性案例
生態(tài)法治的整體主義自新進路
鄧海峰
摘 要 作為民族永續(xù)發(fā)展的目標模式，生態(tài)文明需要在理念與制度層面提供適配的法治保障。以自由資本主義啟蒙運動價值傳世的個體優(yōu)位制度供給模式，已無法回應生態(tài)文明的秩序期待。以社會優(yōu)位為價值導向的整體主義法治實踐模式同生態(tài)利益的整體性保護需求之間具有科學上與法律上的適配性，應成為生態(tài)文明語境下生態(tài)法治自新的適切進路。
關鍵詞 生態(tài)文明 生態(tài)法治 個人優(yōu)位 社會優(yōu)位 整體主義