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對民事訴訟法學(xué)貧困化的思索 張衛(wèi)平·5·
民事訴訟誠信原則的規(guī)則化研究 翁曉斌 ·35·
當(dāng)今我國刑事司法的十大誤區(qū) 何家弘·47·
商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑 張雙根·68·
新類型擔(dān)保的法律定位 陳本寒·87·
論股份公司股東權(quán)利的分離
——以“一股一票”原則的歷史興衰為背景 汪青松·101·
論股權(quán)捐贈的法律規(guī)制 葛偉軍·115·
論作者權(quán)體系的崩潰與重建
——以法律現(xiàn)代化為視角 孫新強(qiáng)·130·
格、職、級與競爭上崗
——法院內(nèi)部秩序的深層結(jié)構(gòu) 劉 忠·146·
憲法全球化中的逆流：美國司法審查中的外國法問題 劉 晗·164· |
對民事訴訟法學(xué)貧困化的思索
張衛(wèi)平
摘 要 本文對我國民事訴訟法學(xué)發(fā)展過程中的若干問題進(jìn)行了深刻的分析和反思，試圖通過這種分析和反思揭示制約我國民事訴訟法學(xué)發(fā)展的直接原因。文中將制約、妨礙民事訴訟法學(xué)發(fā)展，導(dǎo)致民事訴訟法學(xué)貧困化的主要因素歸結(jié)為：理論脫離實(shí)踐、程序與實(shí)體的背離、研究自主性失位、研究方法的缺失與失范四個(gè)重要方面，并且認(rèn)為這四個(gè)方面構(gòu)成了我國民事訴訟法學(xué)貧困化的主要成因及相互影響的癥候群。文章進(jìn)一步分析論證了這些因素形成的原因，指出了其中能夠予以消解的路徑和方法；與此同時(shí)，作者也指出了更為宏觀的、體制性的因素，從民事訴訟法學(xué)的視角論證了法學(xué)與法治發(fā)展的正關(guān)系。
關(guān)鍵詞 民事訴訟 民事訴訟法學(xué) 法學(xué)研究方法 實(shí)證研究
民事訴訟誠信原則的規(guī)則化研究
翁曉斌
摘 要 經(jīng)2012年的修訂，《民事訴訟法》第13條第一款確立了誠實(shí)信用原則，這實(shí)際為當(dāng)事人確立了誠信義務(wù)。為了確保這一概括性原則在實(shí)踐中得以正確適用，我國還應(yīng)構(gòu)建與完善一系列體現(xiàn)這一原則的具體制度，如確立當(dāng)事人的真實(shí)陳述義務(wù)、完善現(xiàn)有自認(rèn)制度和證明妨礙制度等，并且，制定相應(yīng)的規(guī)則對惡意訴訟和濫用訴訟權(quán)利的行為予以規(guī)制。唯有如此，一方面才能確保誠信原則能夠落到實(shí)處，另一方面又可避免這一原則被濫用的危險(xiǎn)。
關(guān)鍵詞 誠實(shí)信用 真實(shí)義務(wù) 自認(rèn) 證明妨礙 惡意訴訟 濫用訴訟權(quán)利
當(dāng)今我國刑事司法的十大誤區(qū)
何家弘
摘 要 近年來發(fā)現(xiàn)的一系列冤案反映我國刑事司法中的十大誤區(qū)：第一是由供到證的偵查模式；第二是違背規(guī)律的限期破案；第三是先入為主的片面取證；第四是科學(xué)證據(jù)的不當(dāng)解讀；第五是屢禁不止的刑訊逼供；第六是放棄原則的遵從民意；第七是徒有虛名的相互制約；第八是形同虛設(shè)的法庭審判；第九是騎虎難下的超期羈押；第十是證據(jù)不足的疑罪從輕。認(rèn)知并避開上述誤區(qū)是防范冤案之必須。
關(guān)鍵詞 刑事 司法 冤案 誤區(qū)
商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑
張雙根
摘 要 《物權(quán)法》第２０條之預(yù)告登記制度，在立法、實(shí)務(wù)與學(xué)理上，均認(rèn)為主要適用于商品房預(yù)售情形，以保全預(yù)購人的購房預(yù)期利益，以及相應(yīng)的購房融資擔(dān)保需求。但是對照該條所參考的德國立法例，在商品房預(yù)售情形，預(yù)告登記之構(gòu)造，在交易客體（所預(yù)售的商品房）、預(yù)告登記之載體（不動(dòng)產(chǎn)登記簿）以及預(yù)告登記所預(yù)防之對象（債務(wù)人之處分行為） 三個(gè)制度要件方面，均存在缺失與障礙；其中客體缺失最為根本，決定著在現(xiàn)行法框架下，難以克服這些缺陷。因此，將商品房預(yù)售視作預(yù)告登記制度的規(guī)范預(yù)設(shè)情形，是物權(quán)法繼受中的一例失誤，亟待修正。
關(guān)鍵詞 商品房預(yù)售 預(yù)告登記 在建建筑物 不動(dòng)產(chǎn)登記簿 處分行為
新類型擔(dān)保的法律定位
陳本寒
摘 要 針對交易實(shí)踐中存在的、以我國《物權(quán)法》未明文列舉的財(cái)產(chǎn)權(quán)利為客體的擔(dān)保方式的性質(zhì)，本文在分析其操作流程的基礎(chǔ)上，提出對于新類型擔(dān)保的性質(zhì)定位不能一概而論。并非在任何特定權(quán)利上設(shè)定的擔(dān)保均屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)，權(quán)利質(zhì)權(quán)的有效設(shè)定，應(yīng)符合物權(quán)法定原則和物權(quán)公示原則的要求。對于不符合上述要求的特定權(quán)利上擔(dān)保也并非當(dāng)然無效，而是屬于權(quán)利讓與擔(dān)保范疇。權(quán)利讓與擔(dān)保性質(zhì)上屬于債權(quán)性擔(dān)保，讓與擔(dān)保行為的本質(zhì)是擔(dān)保物所有權(quán)附條件轉(zhuǎn)讓的法律行為。司法實(shí)踐中，權(quán)利讓與擔(dān)保行為的有效性與否，應(yīng)適用我國《民法通則》和《合同法》關(guān)于附條件法律行為和附條件合同的規(guī)定來審查。
關(guān)鍵詞 新類型擔(dān)保 權(quán)利質(zhì)權(quán) 讓與擔(dān)�！》蛇m用
論股份公司股東權(quán)利的分離
——以“一股一票”原則的歷史興衰為背景
汪青松
摘 要 股東權(quán)利禁止分離是傳統(tǒng)股份公司法律體系得以建構(gòu)的一個(gè)默示規(guī)則，以“一股一票”為表征的“比例性原則” 是該規(guī)則的立法體現(xiàn)。但股東權(quán)利禁止分離在歐洲抑或美國都絕非是一種“亙古永恒”的股權(quán)構(gòu)造法則。在這一規(guī)則之外，許多國家或地區(qū)的公司法都發(fā)展出背離該規(guī)則的制度構(gòu)造或者預(yù)留下相應(yīng)的制度空間。股份公司實(shí)踐中更是不斷創(chuàng)造出具體權(quán)利行使與股東資格分離、具體權(quán)利的非比例性配置、股權(quán)的投票權(quán)與收益權(quán)分離以及股東權(quán)具體權(quán)利受制于非股權(quán)安排等股東權(quán)利分離的諸多現(xiàn)實(shí)樣態(tài)。這些制度與實(shí)踐不僅有助于推動(dòng)公司法基本理論的發(fā)展，也對我國公司法相關(guān)制度的完善具有重要啟發(fā)價(jià)值。
關(guān)鍵詞 股東 一股一票 比例性原則 股東權(quán)利分離 股份公司
論股權(quán)捐贈的法律規(guī)制
葛偉軍
摘 要 股權(quán)捐贈作為新類型的捐贈方式，已在我國出現(xiàn)了數(shù)年并得到了法律上的支持。但是，現(xiàn)有的規(guī)定不足以覆蓋股權(quán)捐贈所產(chǎn)生的問題，例如股權(quán)評估、股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及慈善抵扣等。股權(quán)捐贈的本質(zhì)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，被用以捐贈的股權(quán)必須完整，不存在權(quán)利上的瑕疵。股權(quán)捐贈的疑難問題主要包括股權(quán)捐贈何時(shí)完成、股權(quán)捐贈的程序及其限制、被捐贈股權(quán)的評估、捐贈人如何享受慈善抵扣以及受贈人成為公司股東的法律后果等。這些問題應(yīng)當(dāng)通過公司法和稅法的視角予以分析，并在借鑒美國法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上予以規(guī)制。
關(guān)鍵詞 股權(quán) 捐贈完成 程序限制 公允價(jià)值 慈善抵扣
論作者權(quán)體系的崩潰與重建
——以法律現(xiàn)代化為視角
孫新強(qiáng)
摘 要 英美法系的版權(quán)法和大陸法系的著作權(quán)法均產(chǎn)生于１８世紀(jì)工業(yè)革命前夕，以作品系個(gè)人獨(dú)立創(chuàng)作為立法前提。進(jìn)入１９世紀(jì)后，著作權(quán)法和版權(quán)法逐漸分道揚(yáng)鑣，分別演變成作者權(quán)體系和版權(quán)體系。２０世紀(jì)初，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和普及，西方工業(yè)社會出現(xiàn)了大量超出以往立法前提的雇傭作品。對此，版權(quán)體系采用法律擬制技術(shù)創(chuàng)制出“視為作者原則”，迅速實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化；作者權(quán)體系則固守“創(chuàng)作人為作者原則”，以法定轉(zhuǎn)讓應(yīng)對電影等雇傭作品的保護(hù)。然而，后興起的計(jì)算機(jī)軟件業(yè)拒不接受此妥協(xié)性立法。面對壓力，作者權(quán)體系只得向現(xiàn)實(shí)低頭，遂無奈規(guī)定，軟件作品的“作者權(quán)”不屬于“作者”而屬于“開發(fā)人”，軟件保護(hù)問題始獲解決，但失去邏輯支撐的作者權(quán)體系卻隨之崩塌。
關(guān)鍵詞 作者權(quán)體系 著作權(quán) 雇傭作品 大陸法 英美法
格、職、級與競爭上崗
——法院內(nèi)部秩序的深層結(jié)構(gòu)
劉 忠
摘 要 我國法院持續(xù)進(jìn)行了二十年的司法改革。但紛繁的改革式樣之后，法院內(nèi)部秩序的深層結(jié)構(gòu)始終保持不變。這一結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為法官被劃分為細(xì)密的，與權(quán)力、福利、待遇相關(guān)的格、職、級，并通過競爭上崗方式將其激活，從而建立起法院內(nèi)部自上而下的控制體系。這一結(jié)構(gòu)因政治治理變革而形成，并因法院個(gè)體利益而強(qiáng)化。這一結(jié)構(gòu)的片段曾被命名為行政化并導(dǎo)致錯(cuò)誤對策論。這一結(jié)構(gòu)的變動(dòng)依賴于宏大敘事的變化。
關(guān)鍵詞 法院內(nèi)部秩序 格 職 級 競爭上崗
憲法全球化中的逆流：美國司法審查中的外國法問題
劉 晗
摘 要 司法審查作為一種憲政體制目前已經(jīng)呈現(xiàn)全球化的趨勢。美國最高法院近來也開始逐漸在憲法裁決中引用外國法和外國判例。在世界其他國家的最高法院或憲法法院都大量引用外國法的背景下，外國法的引用卻引起了美國法律界、政界和學(xué)術(shù)界的重大抵抗和抨擊，激發(fā)了美國國內(nèi)的學(xué)術(shù)與政治大辯論。之所以當(dāng)前在美國出現(xiàn)這樣的辯論，是因?yàn)椤睹绹鴳椃ā泛妥罡叻ㄔ旱呐袥Q承擔(dān)了美國國家認(rèn)同的功能；關(guān)于外國法的大辯論是當(dāng)代美國國家認(rèn)同焦慮的深刻體現(xiàn)。
關(guān)鍵詞 美國憲法 司法審查 外國法 國家認(rèn)同 比較憲法