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〔專 題〕
亞洲合同法原則
專題絮語(yǔ) 韓世遠(yuǎn) ·5·
亞洲合同法原則：合同法的“亞洲聲音” 韓世遠(yuǎn) ·6·
從日本民法典到PACL
〔日〕金山直樹(shù)/著 毛東恒/譯 小林正弘/校閱·17·
PACL與韓國(guó)民法修改 〔韓〕李英俊/著 金路倫/譯·27·
國(guó)際貨物銷售合同公約與PACL的相互作用
〔日〕曾野裕夫/著 焦淼淼/譯 小林正弘、韓世遠(yuǎn)/校閱·35·
〔論 文〕
論羅馬平民爭(zhēng)取權(quán)利的非暴力不合作斗爭(zhēng)
——對(duì)平民的五次撤離的法律解讀 徐國(guó)棟·46·
委托調(diào)解比較研究
——兼論先行調(diào)解 范 愉·57·
我國(guó)憲法學(xué)方法論爭(zhēng)的理論脈絡(luò)與基本共識(shí) 葉海波·75·
英國(guó)不成文憲法的觀念流變
——兼論不成文憲法概念在我國(guó)的誤用 翟志勇·86· 當(dāng)事人協(xié)議管轄與外國(guó)判決的承認(rèn)與執(zhí)行法律制度的關(guān)系初探
李 旺·98·
法國(guó)違警罪制度對(duì)我國(guó)勞教制度改革的借鑒意義 盧建平·108·
論被傷害權(quán)對(duì)同意效力范圍的限制 ——兼論被害人同意在三階層犯罪論體系中的位置
楊春然·126·
自殺行為違法性之否定
——與錢葉六博士商榷 王 鋼·143·
論“共同侵權(quán)行為規(guī)定”之解釋
——以“共同”的解釋和加害人不明情形的解釋為中心
〔日〕原田剛/著 羅 麗/譯·165· |
亞洲合同法原則：合同法的“亞洲聲音”
韓世遠(yuǎn)
摘 要 “亞洲合同法原則”（PACL）是由東亞地區(qū)學(xué)者自發(fā)發(fā)起的合作研究項(xiàng)目，其目標(biāo)是在比較法研究的基礎(chǔ)上起草一套適合亞洲經(jīng)濟(jì)交往需要的規(guī)則和原則�！皝喼藓贤ㄔ瓌t”作為東亞地區(qū)學(xué)者發(fā)出的合同法的“亞洲聲音”，業(yè)已引起包括聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在內(nèi)的國(guó)際關(guān)注。本文介紹了提出“亞洲合同法原則”的動(dòng)因及經(jīng)過(guò)，分析了該“原則”的性質(zhì)、目標(biāo)定位、工作方法、有否亞洲特色、工作中存在的問(wèn)題以及未來(lái)可能的成果。??
關(guān)鍵詞 PACL 亞洲合同法 模范法 軟法 統(tǒng)一法
從日本民法典到PACL
〔日〕金山直樹(shù)/著 毛東恒/譯 小林正弘/校閱
摘 要 論文作者在提倡PACL之前有過(guò)在日本起草民法時(shí)效法改正整備草案的經(jīng)驗(yàn)，PACL的作業(yè)方法對(duì)上述經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了借鑒。論文分析了PACL研究上一些尚未解決的問(wèn)題和今后需要繼續(xù)研究討論的課題。此外，從比較法學(xué)或法律文化論的視角來(lái)看，作者認(rèn)為在PACL上幾乎沒(méi)有反映著“亞洲的特色”的規(guī)定，并通過(guò)追溯日本近代化的過(guò)程嘗試探討其理由。??
關(guān)鍵詞 PACL 合同法 亞洲法 比較法
PACL與韓國(guó)民法修改
〔韓〕李英俊/著 金路倫/譯
摘 要 2009年在清華大學(xué)舉辦的“歐洲私法的統(tǒng)一及其在東亞的影響”國(guó)際研討會(huì)開(kāi)啟了“亞洲合同法原則（PACL）”的合作研究，東亞地區(qū)的學(xué)者進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)四年的共同研究。PACL草案的“債務(wù)履行”部分與本文作者起草的“債務(wù)不履行”部分經(jīng)過(guò)了多次審議。草案的“債務(wù)不履行”部分，主要著眼于債務(wù)不履行的概念的界定，把瑕疵擔(dān)保責(zé)任納入了債務(wù)不履行體系。草案規(guī)定原始不能時(shí)的合同為有效，故意及過(guò)失不再作為債務(wù)不履行的要件，區(qū)分了根本違約及非根本違約時(shí)的救濟(jì)手段，只有根本違約時(shí)才可以解除合同。??
關(guān)鍵詞 債務(wù)不履行 履行請(qǐng)求 合同解除 損害賠償
國(guó)際貨物銷售合同公約與PACL的相互作用
〔日〕曾野裕夫/著 焦淼淼/譯 小林正弘、韓世遠(yuǎn)/校閱
摘 要 論文首先從作為區(qū)域性法統(tǒng)一的“亞洲共通法原則”（PACL）的意義的角度，探討其在亞洲區(qū)域性法統(tǒng)一中的作用，以及通過(guò)展示具有亞洲特色的合同法來(lái)對(duì)全球規(guī)模的法統(tǒng)一（例如聯(lián)合國(guó)“國(guó)際貨物銷售合同公約”的解釋適用）作出貢獻(xiàn)的可能性。另外，具體分析了作為全球規(guī)模的法統(tǒng)一成果的國(guó)際貨物銷售合同公約對(duì)PACL規(guī)定產(chǎn)生的影響，指出二者之間的差異，并提出其可否作為亞洲特色需要進(jìn)一步研究的觀點(diǎn)。??
關(guān)鍵詞 PACL CISG 區(qū)域性法統(tǒng)一 亞洲特色
論羅馬平民爭(zhēng)取權(quán)利的非暴力不合作斗爭(zhēng)
——對(duì)平民的五次撤離的法律解讀
徐國(guó)棟
摘 要 羅馬建立共和以后的二百余年，平民與貴族的矛盾是主要矛盾，平民要求打破貴族對(duì)政治經(jīng)濟(jì)資源的壟斷，先后發(fā)動(dòng)了五次撤離運(yùn)動(dòng)，逐漸實(shí)現(xiàn)了自己的斗爭(zhēng)目的。撤離運(yùn)動(dòng)是非暴力不合作斗爭(zhēng)的表現(xiàn)形式，它要求斗爭(zhēng)的雙方都具有足夠的理性精神。平民方面和貴族方面都曾有暴力斗爭(zhēng)的想法，但最終都放棄之。在斗爭(zhēng)中求合作，善于妥協(xié)，構(gòu)成羅馬共和國(guó)迅速崛起的原因。羅馬平民的非暴力不合作運(yùn)動(dòng)是現(xiàn)代的非暴力不合作運(yùn)動(dòng)的先祖。
關(guān)鍵詞 平民 貴族 撤離 非暴力不合作
委托調(diào)解比較研究
——兼論先行調(diào)解
范 愉
摘 要 20世紀(jì)80年代以來(lái)，當(dāng)代世界性的ADR潮流推動(dòng)各國(guó)的委托調(diào)解得到快速發(fā)展，在我國(guó)近年的社會(huì)治理和司法實(shí)踐中，委托調(diào)解亦得到廣泛應(yīng)用。通過(guò)對(duì)當(dāng)代世界各國(guó)委托調(diào)解、特別是司法委托調(diào)解的性質(zhì)、功能、類型、背景、社會(huì)因素進(jìn)行比較和類型化研究，可以看到，由于社會(huì)、體制及理念因素的差異，委托調(diào)解目前存在的多元化模式具有合理性與必然性，同時(shí)其發(fā)展趨勢(shì)又存在一定共性。我國(guó)委托調(diào)解在實(shí)踐中十分活躍，但缺少法律規(guī)范，并存在一些理論爭(zhēng)議和操作上的問(wèn)題；由于特殊的社會(huì)環(huán)境、體制及理念等因素，其制度設(shè)計(jì)具有不確定性。《民事訴訟法》新增設(shè)的先行調(diào)解制度將進(jìn)一步推動(dòng)委托調(diào)解的發(fā)展�？傮w而言，委托調(diào)解的基本趨勢(shì)將是在保持多元化形態(tài)的前提下尊重實(shí)踐創(chuàng)新，并進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)制度化。??
關(guān)鍵詞 委托調(diào)解 法院調(diào)解 ADR 民事訴訟 先行調(diào)解
我國(guó)憲法學(xué)方法論爭(zhēng)的理論脈絡(luò)與基本共識(shí)
葉海波
摘 要 規(guī)范憲法學(xué)運(yùn)用規(guī)范主義的方法和謀略，選擇性地“返回”人權(quán)規(guī)范，謀求以規(guī)范憲法整飭非規(guī)范行為，政治憲法學(xué)以制憲權(quán)開(kāi)篇，為政黨決斷權(quán)背書(shū)，憲法社會(huì)學(xué)采用功能分析方法，對(duì)超憲法行為作規(guī)范性認(rèn)證。在方法、價(jià)值和觀點(diǎn)上，三者截然對(duì)立，但深深嵌入我國(guó)的政治語(yǔ)境，形成某種形式的隱秘交鋒和共識(shí)。我國(guó)憲法學(xué)應(yīng)更進(jìn)一步，直面政黨國(guó)家的現(xiàn)實(shí)，圍繞國(guó)家、政黨和公民構(gòu)建三元結(jié)構(gòu)的憲法學(xué)理論，破解政黨與憲法關(guān)系的僵局。
關(guān)鍵詞 憲法學(xué)方法 規(guī)范憲法學(xué) 政治憲法學(xué) 社會(huì)憲法學(xué)
英國(guó)不成文憲法的觀念流變
——兼論不成文憲法概念在我國(guó)的誤用
翟志勇
摘 要 本文以戴雪的《英憲精義》作為切入點(diǎn)，考察了戴雪、弗里曼、梅特蘭、布萊斯、詹寧斯、惠爾等英國(guó)憲法學(xué)者有關(guān)不成文憲法的種種認(rèn)知，進(jìn)而指出，所謂的以憲法慣例為核心的英國(guó)不成文憲法，實(shí)際上始終從屬于成文法律，不成文憲法并非英國(guó)憲法學(xué)研究傳統(tǒng)中的主導(dǎo)概念，它只是在成文憲法視角下被貼上的一個(gè)標(biāo)簽，英國(guó)憲法學(xué)者主要關(guān)注的是英國(guó)憲法的實(shí)質(zhì)而非不成文這個(gè)形式特征。??
關(guān)鍵詞 戴雪 成文憲法 不成文憲法 憲法律 憲法慣例
當(dāng)事人協(xié)議管轄與外國(guó)判決的承認(rèn)與執(zhí)行法律制度的關(guān)系初探
李 旺
摘 要 當(dāng)事人協(xié)議選擇外國(guó)法院而排除中國(guó)法院的管轄權(quán)在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生，而中國(guó)法院認(rèn)可該協(xié)議的條件如何是目前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)心的重點(diǎn)。本文結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐，通過(guò)對(duì)當(dāng)事人選擇外國(guó)法院的協(xié)議成立條件的梳理，重點(diǎn)分析外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的互惠原則與當(dāng)事人協(xié)議管轄的關(guān)系，探討互惠原則作為認(rèn)可管轄協(xié)議的成立之條件。??
關(guān)鍵詞 協(xié)議管轄 外國(guó)判決的承認(rèn)與執(zhí)行 互惠原則
法國(guó)違警罪制度對(duì)我國(guó)勞教制度改革的借鑒意義
盧建平
摘 要 本文扼要介紹了法國(guó)違警罪的由來(lái)、定罪量刑以及審理機(jī)構(gòu)與程序，以期為我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的改革提供借鑒。本文認(rèn)為，借鑒包括法國(guó)在內(nèi)的法治發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)于違警罪的治理經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度進(jìn)行法治化或司法化的改造，擴(kuò)大司法權(quán)對(duì)于社會(huì)生活的調(diào)整范圍，有效限縮行政權(quán)的干預(yù)空間，規(guī)范行政權(quán)的行使，符合完善法治、保障人權(quán)的大方向。
關(guān)鍵詞 法國(guó) 違警罪 勞教制度 改革 借鑒
論被傷害權(quán)對(duì)同意效力范圍的限制
——兼論被害人同意在三階層犯罪論體系中的位置
楊春然
摘 要 對(duì)于人身傷害，被害人同意通常被認(rèn)為是無(wú)效的�，F(xiàn)實(shí)中，法院往往以保護(hù)被害人或者第三人的利益為由，否定被害人同意的效力。然而，由于有大量的例外情況存在，且其得不到合理的解釋，這使得被害人同意的效力充滿了極大的不確定性。揭示同意對(duì)行為之評(píng)價(jià)產(chǎn)生影響的機(jī)制，則可以降低這種不確定性。根據(jù)規(guī)范說(shuō)和倫理主義，被害人同意系故意傷害罪的正當(dāng)化事由，并非是犯罪構(gòu)成要件要素。故意傷害禁止所保護(hù)的法益是人們的自決權(quán)和人格尊嚴(yán)等重大利益，被害人同意的效力實(shí)質(zhì)上都是有效的，其只是否定行為的侵權(quán)性，并不否定行為對(duì)人格尊嚴(yán)的侵犯。這樣，被害人同意只能阻卻行為的部分違法性。如果在實(shí)體上有充分理由，被害人同意則可以完全阻卻傷害行為的違法性。??
關(guān)鍵詞 同意 正當(dāng)化事由 充分理由 被傷害權(quán)
自殺行為違法性之否定
——與錢葉六博士商榷
王 鋼
摘 要 自殺意味著被害人自主決定地選擇了死亡。為了有效保護(hù)被害人的生命法益，對(duì)于自殺的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持承諾說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)。自殺體現(xiàn)著自殺者處分自身生命的自由權(quán)利，法規(guī)范沒(méi)有理由對(duì)其加以禁止。尤其是不能根據(jù)家長(zhǎng)主義否定自殺者對(duì)自己生命進(jìn)行支配、處分的自由。雖然在特定情況下，他人違背自殺者的真實(shí)意志阻止其自殺或者對(duì)其加以救助的行為可以通過(guò)推定的承諾合法化，但是這也并不當(dāng)然地意味著自殺并非法規(guī)范所認(rèn)可的自由權(quán)利。自殺不可能構(gòu)成刑事不法，應(yīng)當(dāng)通過(guò)限縮性解釋將其排除在故意殺人罪的構(gòu)成要件之外。以欠缺可罰的違法性為由論證自殺不應(yīng)受到刑事處罰則并不妥當(dāng)。??
關(guān)鍵詞 自殺 家長(zhǎng)主義 自主決定 自殺相關(guān)行為
論“共同侵權(quán)行為規(guī)定”之解釋
——以“共同”的解釋和加害人不明情形的解釋為中心
〔日〕原田剛/著 羅 麗/譯
摘 要 關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，《日本民法》只有第719條一個(gè)條款。其前段中的“共同”的含義，我們持主觀共同說(shuō)的立場(chǎng)，認(rèn)為為成立“共同”侵權(quán)行為，必須具備“更為緊密的意思參與”意義上的主觀共同性。其后段，是在不存在主觀共同性的數(shù)個(gè)行為人的場(chǎng)合，為保護(hù)受害人而做的有關(guān)因果關(guān)系推定的規(guī)定，因此，作為加害人，通過(guò)對(duì)因果關(guān)系全部不存在或者部分不存在進(jìn)行舉證，可以實(shí)現(xiàn)免責(zé)或減責(zé)。??
關(guān)鍵詞 共同侵權(quán)行為 共同 加害人不明