目錄
〔論 文〕
憲法規(guī)范層次論：一種解釋方法 沈 巋·5·
從“行政兼理司法”到“司法兼理行政”
——我國“司法—行政”關(guān)系模式的變遷 喻 中·19·
偵查階段實(shí)體性處分制度之構(gòu)建 鄭麗萍·30·
調(diào)整規(guī)劃沖突的行政法理 王貴松·41·
回到外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度的起點(diǎn)
——從GUI的保護(hù)談起 李小武·50·
從排污收費(fèi)到排污權(quán)交易與碳排放權(quán)交易：一種財(cái)產(chǎn)權(quán)視角的觀察 紀(jì)建文·65·
論國家根本任務(wù)的憲法地位 陳玉山·73·
特別行政區(qū)基本法的合憲性推定 葉海波·91·
〔專 論〕
邁向統(tǒng)一的行政基本法 江必新·101·
〔文獻(xiàn)研究〕
西方法律方法論教材及其啟示 焦寶乾·112·
有法無天？嚴(yán)復(fù)譯《天演論》對20世紀(jì)初中國法律的影響 蘇基朗·128·
〔爭 鳴〕
論《合同法》第121條的存廢 解 亙·143·
《合同法》第121條的理解與適用 周江洪·153·
〔外國法研究〕
日本上市公司的公司治理 〔日〕神田秀樹 著 朱大明 譯·167·
內(nèi)容摘要：
1、憲法規(guī)范層次論：一種解釋方法 沈 巋
摘 要 我國已有的憲法學(xué)說從不同角度將憲法規(guī)范分為根本法和非根本法、不可變更法和可變更法以及基本原則、具體原則和規(guī)則，由此形成有待體系化的憲法規(guī)范層次論�；趯Α傲夹赃`憲”論爭折射的憲法規(guī)范層次論的反思，以及認(rèn)真對待該理論的立場，憲法規(guī)范層次論可以在解釋論維度上發(fā)展為一種方法論，從而給既有的憲法解釋方法（如合憲性推定、窮盡低位階規(guī)范解釋、體系解釋等）帶來更為豐富的意義。以深圳1987年拍賣土地使用權(quán)的事件為例進(jìn)行的思想實(shí)驗(yàn)，可以檢視之。
關(guān)鍵詞 憲法規(guī)范 憲法規(guī)范層次論 憲法解釋 良性違憲
2、從“行政兼理司法”到“司法兼理行政”——我國“司法—行政”關(guān)系模式的變遷 喻 中
摘 要 司法的制度角色，應(yīng)當(dāng)置于“司法—行政”關(guān)系中理解。在傳統(tǒng)中國，“司法—行政”關(guān)系呈現(xiàn)“行政兼理司法”的格局。在我國當(dāng)代，“司法—行政”關(guān)系變成了“司法兼理行政”。這兩種不同的“司法—行政”關(guān)系模式，分別適應(yīng)了不同的歷史階段對于秩序建構(gòu)的不同需求。我國當(dāng)代盛行的“司法兼理行政”，作為“司法—行政”關(guān)系的一種新模式，它的利弊得失應(yīng)當(dāng)在整體性的背景中予以考量。
關(guān)鍵詞 行政兼理司法 司法兼理行政 “司法—行政”關(guān)系 司法角色
3、偵查階段實(shí)體性處分制度之構(gòu)建 鄭麗萍
摘 要 構(gòu)建偵查階段實(shí)體性處分制度不僅具有合理性，也具有必要性。偵查階段實(shí)體性處分制度的設(shè)立，不僅涉及現(xiàn)今實(shí)然的已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟程序的輕罪的處分問題，也涉及應(yīng)然的本應(yīng)進(jìn)入刑事訴訟程序的輕罪的處分問題。為此，應(yīng)該通過程序設(shè)置，把現(xiàn)今在程序之外被違法處分和事實(shí)分流的輕罪，也納入實(shí)體性處分制度范疇。偵查階段實(shí)體性處分制度之構(gòu)建,在內(nèi)容上應(yīng)包括適用范圍、適用條件、適用后果和監(jiān)督機(jī)制四個(gè)方面。
關(guān)鍵詞 偵查階段 輕罪 實(shí)體性處分 刑事訴訟程序
4、調(diào)整規(guī)劃沖突的行政法理 王貴松
摘 要 行政規(guī)劃之間的沖突在所難免。為了確保規(guī)劃的體系性和合理性，有必要對其沖突進(jìn)行調(diào)整。在調(diào)整上位規(guī)劃與下位規(guī)劃之間的垂直沖突時(shí)，應(yīng)遵循整合原則和逆流原則。如此，方能保證行政規(guī)劃之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，保證下級機(jī)關(guān)在憲法上的自主性地位。在同位規(guī)劃之間發(fā)生水平?jīng)_突時(shí)，則應(yīng)在法定空間內(nèi)按照協(xié)商原則予以調(diào)整。如此，方能實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)之間憲法上的平等地位與相互忠誠、合作的義務(wù)。
關(guān)鍵詞 行政規(guī)劃 規(guī)劃沖突 整合原則—逆流原則 合法原則—協(xié)商原則
5、回到外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度的起點(diǎn)——從GUI的保護(hù)談起 李小武
摘 要 我國在《專利審查指南》中規(guī)定，產(chǎn)品通電后顯示的圖案不受外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)。這樣的規(guī)定不盡合理。GUI盡管可以有多種保護(hù)方式，但從其屬性看符合我國的外觀設(shè)計(jì)的定義。在GUI問題上的態(tài)度折射出我國現(xiàn)今對于外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度的整體理解。這種理解，連同外觀設(shè)計(jì)是否需要“創(chuàng)新性”、外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的評判主體、是否將平面印刷品的外觀排除在外觀設(shè)計(jì)保護(hù)之外等諸多爭議，都可回溯到外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度的起點(diǎn)：即外觀設(shè)計(jì)到底保護(hù)什么？以何種方式進(jìn)行保護(hù)?我國2008年的第三次專利法修正致力于提高外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)，但其采用的是專利標(biāo)準(zhǔn)而非傳統(tǒng)的版權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，這一方向本身有悖于外觀設(shè)計(jì)的國際立法初衷，而且也不利于解決中國現(xiàn)存的問題，應(yīng)該批駁。
關(guān)鍵詞 外觀設(shè)計(jì) 美感 工業(yè)產(chǎn)品 版權(quán)化 專利化
6、從排污收費(fèi)到排污權(quán)交易與碳排放權(quán)交易：一種財(cái)產(chǎn)權(quán)視角的觀察 紀(jì)建文
摘 要 目前在理論上處于弱勢的排污收費(fèi)依然在我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)中占據(jù)主流，而在輿論上不斷高漲的排污權(quán)交易及碳排放權(quán)交易卻遲遲沒能進(jìn)入實(shí)質(zhì)性運(yùn)轉(zhuǎn)。為了有的放矢地解決我國的環(huán)境問題，有必要深入挖掘二者的理論基礎(chǔ)。丹尼爾在哈丁解決“公地悲劇”思路的基礎(chǔ)上提出“自由獲取悲劇”理論，試圖挖掘財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)并提出解決地方性環(huán)境問題的方案。在我國，排污收費(fèi)制度主要以環(huán)境物品的公共所有權(quán)為基礎(chǔ)，而排污權(quán)交易及碳排放權(quán)交易則以公共所有權(quán)及私人所有權(quán)并存為基礎(chǔ)，并且企業(yè)對環(huán)境物品的私人所有權(quán)主要通過有償方式取得。排污收費(fèi)制度在我國已遭受諸多詬病，而排污權(quán)交易及碳排放權(quán)交易的有效性取決于權(quán)利配置是否合理、監(jiān)管是否到位、市場是否成熟等因素。
關(guān)鍵詞 排污收費(fèi) 排污權(quán)交易 碳排放權(quán)交易 私有財(cái)產(chǎn)權(quán) 共有財(cái)產(chǎn)權(quán)
7、論國家根本任務(wù)的憲法地位 陳玉山
摘 要 國家根本任務(wù)乃是立憲者在新時(shí)期做出的重要憲法決定，它與憲法的其他根本性內(nèi)容共同奠定了我國現(xiàn)行法秩序的基礎(chǔ)。對于規(guī)范憲法學(xué)來說，對國家根本任務(wù)進(jìn)行深度解讀乃是完成中國憲法體系化作業(yè)的必要環(huán)節(jié)。為了避免對國家根本任務(wù)形成孤立化或絕對化的理解，實(shí)有必要將之納入我國憲法的整體脈絡(luò)中予以界定。與承載著憲法核心價(jià)值訴求的國家目的相比，國家根本任務(wù)具有手段性和從屬性。在規(guī)范性質(zhì)上，國家根本任務(wù)乃是我國憲法規(guī)范體系內(nèi)部層次最高的公共利益規(guī)定，其與憲法總綱諸條款之間存在著一般與特殊的關(guān)系。我國各國家機(jī)關(guān)在具體化和現(xiàn)實(shí)化國家根本任務(wù)方面承擔(dān)著不同的憲法義務(wù)。國家根本任務(wù)的客觀法性質(zhì)使其無法成為公民主張憲法權(quán)利的直接依據(jù)。
關(guān)鍵詞 國家根本任務(wù) 國家目的 公共利益 公民基本權(quán)利 憲法序言
8、特別行政區(qū)基本法的合憲性推定 葉海波
摘 要 全國人大曾作出特別行政區(qū)基本法符合憲法的決定，但未釋明合憲性理由，而學(xué)界則于學(xué)理上形成了特別行政區(qū)憲法論、基本法律論和憲法特別法論三種合憲性推定理論。三種理論均存在表現(xiàn)不一的誤解和困境，并完全忽視了1982年后我國憲法根本規(guī)范的變遷�，F(xiàn)行憲法以共和制為根本規(guī)范，建立了一般行政區(qū)、民族自治區(qū)和特別行政區(qū)的地方制度，其中特別行政區(qū)實(shí)行資本主義共和制，其他地區(qū)實(shí)行社會(huì)主義共和制。全國人大決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度，制定特別行政區(qū)基本法，將《憲法》第31條具體化，符合現(xiàn)行憲法的規(guī)定。與其他地方制度相比，特別行政區(qū)制度的憲法規(guī)定十分欠缺，全國人大應(yīng)當(dāng)修改憲法，明確規(guī)定特別行政區(qū)制度的憲法地位和內(nèi)容，從根本上化解特別行政區(qū)基本法抵觸憲法的疑慮。
關(guān)鍵詞 特別行政區(qū) 合憲性推定 憲法 憲法特別法 基本法律
9、邁向統(tǒng)一的行政基本法 江必新
摘 要 在我國制定一部統(tǒng)一的行政法典，被稱作“一個(gè)美麗易碎的夢”。二十多年前，我國行政法學(xué)界同仁曾進(jìn)行過一次起草行政基本法的大膽嘗試，但由于各種歷史原因而夭折。當(dāng)前，隨著我國行政法治理論和實(shí)踐的不斷推進(jìn)，制定一部規(guī)范所有行政行為，在行政法體系中起綱要性、通則性、基礎(chǔ)性作用的行政基本法的時(shí)機(jī)開始成熟。本文全面分析了制定行政基本法的必要性、可行性，并提出了制定行政基本法需要重點(diǎn)解決的十個(gè)問題，以及需要正確處理好的十大關(guān)系，以期引起學(xué)界更加廣泛深入的研究和探討。
關(guān)鍵詞 法典化 行政立法 行政基本法 行政程序
10、西方法律方法論教材及其啟示 焦寶乾
摘 要 法律方法論是法學(xué)人才培養(yǎng)的必要課程。在我國，法律方法論很大程度上是從國外引入的一個(gè)研究領(lǐng)域和學(xué)科。在西方各國法學(xué)教育中，各具特色、較為成熟的法律方法論教材有多種版本。我國法律方法論教材編寫則剛剛起步，還存在很多明顯不足。因此，需要從教材名稱、教材目的、教材體系、教材寫法及特色等方面，對西方法律方法論教材成果予以吸收借鑒，以使我國法律方法論教材及學(xué)科走向成熟與完善。
關(guān)鍵詞 法律方法 法律方法論 教材 法學(xué)教育
10、有法無天？嚴(yán)復(fù)譯《天演論》對20世紀(jì)初中國法律的影響 蘇基朗
摘 要 本文探討20世紀(jì)中國法學(xué)發(fā)展的一個(gè)側(cè)面，也可說是相當(dāng)基本的一個(gè)層面，就是影響幾近無遠(yuǎn)弗屆的天演論對專業(yè)法律界世界觀的沖擊，以及沖擊對移植西方法律的影響。“天演”一詞濫觴于嚴(yán)復(fù)， 但托赫胥黎之名，故必先疏理兩者的落差。全文要旨可概括為三個(gè)命題：一、嚴(yán)復(fù)翻譯赫胥黎的《進(jìn)化與倫理》時(shí)，作了重要的觀念轉(zhuǎn)換，故變成嚴(yán)復(fù)自己創(chuàng)作的，以弱肉強(qiáng)食為要旨的天演論，與赫胥黎的原意幾近南轅北轍。對近代中國思想界影響巨大的進(jìn)化觀，究其實(shí)是這套托赫胥黎與科學(xué)為名的弱肉強(qiáng)食天演論。二、嚴(yán)復(fù)的中國特色天演論，徹底摧毀作為中國傳統(tǒng)法律文化基礎(chǔ)的“正義之天”的觀念。三、20世紀(jì)上半葉移植西方法律時(shí)，多忽略了西方的 “正義之天”的根源。移來的法律既無西方的根，也欠本土的根，變成無根移植。
關(guān)鍵詞 天演論 法律移植 天 赫胥黎 弱肉強(qiáng)食
11、論《合同法》第121條的存廢 解 亙
摘 要 以《民法通則》第116條為藍(lán)本“擴(kuò)建”而成的《合同法》第121條，在“建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”成為時(shí)代主旋律的背景下，原本就不合時(shí)宜。該規(guī)范不僅強(qiáng)行介入合同當(dāng)事人對履行風(fēng)險(xiǎn)的分配，違背意思自治的原理，而且曲解了債的相對性理論。因第三人原因?qū)е陆o付目的不能實(shí)現(xiàn)的問題，本可以通過違約責(zé)任的一般規(guī)定（第107條）來應(yīng)對。第121條也不像不可抗力、情事變更規(guī)范那樣具有作為任意規(guī)范的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)予以廢止。
關(guān)鍵詞 《合同法》第121條 第三人的原因 違約 廢止論
12、《合同法》第121條的理解與適用 周江洪
摘 要 《合同法》第121條因第三人原因造成違約中未限定第三人原因的具體范圍，致使其理解多有爭議；學(xué)界存在著限制性解釋和廢除論等觀點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，法院通常在合同相對性的規(guī)范依據(jù)和排除第三人原因作為免責(zé)事由的意義上予以適用，其第三人范圍與限制說主張的第三人范圍基本相同，并非不作限制地加以適用�！逗贤ā返�121條的適用，可以通過“第三人的原因造成違約”的文義解釋、第三人原因構(gòu)成不可抗力或情勢變更以及過錯(cuò)責(zé)任情形的排除適用等角度予以限縮。在《合同法》第121條與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的銜接上，應(yīng)努力通過解釋論消解兩者之間的不一致。
關(guān)鍵詞 《合同法》第121條 第三人原因 違約 解釋論
13、日本上市公司的公司治理 〔日〕神田秀樹 朱大明 譯
摘 要 日本于2005年制定了公司法典，改變了延續(xù)百余年的公司法作為商法第二編的立法體系。該法于2006年5月1日起正式開始施行。同時(shí)，日本對證券交易法也進(jìn)行了大規(guī)模的修改，修改后的證券交易法更名為金融商品交易法。該法于2007年9月30日起正式開始施行。在現(xiàn)行日本公司法中，股份有限公司是最為重要的公司形態(tài)。從股份有限公司的法律適用的角度來考察的話，股份有限公司不僅要適用公司法，同時(shí)也要適用金融商品交易法。從法律的屬性上來看，公司法主要是規(guī)定了從股份有限公司的設(shè)立到運(yùn)行中有關(guān)組織層面上的私法規(guī)則；而金融商品交易法當(dāng)中雖然行政性規(guī)定居于多數(shù)，但也包含了一部分私法性質(zhì)的規(guī)定。本文從公司法與證券法兩個(gè)不同的視角，全方位地探討公司法與金融商品交易法兩部法律本身屬性不同所帶來的差異，圍繞上市公司公司治理結(jié)構(gòu)的相關(guān)問題，全面介紹并探討了日本立法界與理論界的最新動(dòng)態(tài)。
關(guān)鍵詞 公開公司 企業(yè)統(tǒng)治 日本公司法 公司法改革 公司治理結(jié)構(gòu)