目 錄
〔專 題〕
不能犯理論的最前線
編者絮語 周光權(quán)·5·
不能犯與未遂犯
——一個比較法的分析 陳興良 ·8·
論不能未遂
——舊客觀說的古酒新釀 許恒達·25·
區(qū)分不能犯和未遂犯的三個維度 周光權(quán)·47·
未遂犯與不能犯之區(qū)分 錢葉六·63·
〔論 文〕
公民憲法權(quán)利的刑事程序保護與非法證據(jù)排除規(guī)則
——以美國聯(lián)邦憲法第四修正案為中心展開 易延友·80·
論法律行為補正制度的建構(gòu) 魯春雅·106·
〔外國法治研究〕
歐洲法院與私法 〔德〕于爾根·巴澤多·119·
〔實證評述〕
信息化與我國司法
——基于四川省各級人民法院審判管理創(chuàng)新的解讀 左衛(wèi)民·141·
美國證券儲架注冊制度及其對我國證券市場再融資的借鑒 吳前煜·158·
內(nèi)容摘要：
1、不能犯與未遂犯——一個比較法的分析 陳興良
摘 要 在德國，不能犯理論有一個從純粹客觀說向較為主觀的印象說過渡的過程；在日本的司法實務(wù)上較為通行的是具體危險說，理論上的有力說則是客觀危險說。在我國臺灣地區(qū)“修法”之前，對不能犯的處罰，在立法規(guī)定上與德國較為接近。但是，在“修法”以后，可能需要有一個客觀化的轉(zhuǎn)向。通過上述比較研究，可以看出：對不能犯的研究，不能脫離刑法條文。德日兩國對不能犯的不同規(guī)定，塑造了德日兩國不能犯理論的不同品格。我國臺灣地區(qū)“刑法”對不能犯從罰到不罰的改動，表明立法者從主觀未遂論到客觀未遂論的改變。在這種情況下，不能犯的理論也應(yīng)作出適度調(diào)整，從而使刑法理論與立法、司法實踐保持一致。
關(guān)鍵詞 不能犯 客觀危險說 印象說 立法
2、論不能未遂——舊客觀說的古酒新釀 許恒達
摘 要 確定不能犯的印象理論與重大無知說雖然簡單明了，但從理論基礎(chǔ)上看存在先天不足；具體危險說從一般人觀點虛擬法益的危險性，雖然強調(diào)其來自重視法益客觀危險的客觀未遂理論，但其所認定的法益危險，其實來自一般人的共通意識，如果這個共通意識與現(xiàn)實客觀情況不同，就會發(fā)生明明不可能損害法益，但具體危險說認定有危險的結(jié)論。為此，有必要堅持徹底的客觀危險說立場，即就表現(xiàn)于外部的行為在事后從客觀上進行考察，如果行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險性就是未遂，否則是不能犯。從事后觀點判斷有無危險的具體操作方式是：首先，從所有已知的事實中，找出無法滿足既遂構(gòu)成要件的關(guān)鍵因素。其次，視關(guān)鍵因素是否屬行為人無法控制的隨機事件。如果是，則關(guān)鍵因素屬于防止結(jié)果發(fā)生的變項，這時必須再決定，該變項是否可能以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的變項的方式出現(xiàn)，從而損害法益。最后，審視“致果變項”作用的時、空關(guān)系，該作用必須發(fā)生于原犯罪流程的著手后至最終效果完成前，也必須是原犯罪處所的相同或緊鄰地域。如果能肯定其時空關(guān)系，則個案中有事后危險，可判斷屬于相對不能的障礙未遂。
關(guān)鍵詞 不能犯 客觀未遂論 事后判斷 致果變項 防果變項
3、區(qū)分不能犯和未遂犯的三個維度 周光權(quán)
摘 要 不能犯理論是刑法基本立場的試金石。對于不能犯和未遂犯的區(qū)分，目前的爭論主要發(fā)生在新客觀說（具體危險說）和舊客觀危險說（純粹危險說）及其諸種修正理論之間。如果認為危險之有無不是純粹客觀的判斷，并且站在行為無價值的立場，就需要考慮：①從客觀的角度，判斷某種行為本身是否有引起、支配既遂結(jié)果的危險。這里的危險，不是絕對客觀的概念，一般人能否感知危險才是問題的關(guān)鍵。②從主觀的角度，判斷行為人是否在事實認識偏差的同時，因為經(jīng)驗知識上顯而易見的無知，才使得既遂結(jié)果未發(fā)生。③從判斷主體的角度，將一般人而非裁判者作為判斷主體，考慮公眾的危險感覺。從以上三個視角出發(fā)，對不能犯和未遂犯進行區(qū)分，其基本的取向是具體危險說,其在很大程度上有助于改變中國刑法學(xué)通說基于純粹主觀說過于擴大未遂犯范圍的現(xiàn)狀，也不會導(dǎo)致不能犯的范圍像純粹客觀說那樣廣泛，并且可以避免純粹客觀說在邏輯上和方法論上的不足，因而是合理的理論。對不能犯進行上述研究，可以得出許多重要的結(jié)論：在危險判斷上，沒有絕對的、純粹的“客觀”危險，危險概念中含有主觀要素；區(qū)分不能犯與未遂犯，是為了提示行為不值一提，而不是為了檢驗結(jié)果發(fā)生的概率高低；不能犯的行為人雖同時有事實認識偏差和經(jīng)驗知識上的錯誤，但其對事實是否有錯誤，并不是關(guān)鍵，經(jīng)驗知識的欠缺才是重要的。
關(guān)鍵詞 不能犯 未遂犯 具體危險說 純粹客觀說 客觀未遂論
4、未遂犯與不能犯之區(qū)分 錢葉六
摘 要 未遂犯中的危險，應(yīng)是一種“作為結(jié)果的危險”。未遂犯與不能犯區(qū)分的關(guān)鍵在于行為是否具有侵害法益的現(xiàn)實、具體的危險�！拔ｋU”有無的判斷，應(yīng)以事后查明的行為時存在的全部客觀事實為判斷資料，站在行為時的立場，根據(jù)客觀的因果法則具體地判斷行為是否具有導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實可能性為標準：行為客觀上具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實可能性，只是意外地、偶然地導(dǎo)致結(jié)果沒有發(fā)生的，成立未遂犯；反之，行為在當(dāng)時確定地不可能發(fā)生結(jié)果或者發(fā)生結(jié)果的可能性極低的，是不能犯。
關(guān)鍵詞 未遂犯 不能犯 危險 法益侵害 現(xiàn)實可能性
5、公民憲法權(quán)利的刑事程序保護與非法證據(jù)排除規(guī)則——以美國聯(lián)邦憲法第四修正案為中心展開 易延友
摘 要 非法證據(jù)排除規(guī)則乃是為保障公民憲法權(quán)利在刑事訴訟中不受恣意侵犯而設(shè)置的工具性裝置，其理論基礎(chǔ)為震懾，其適用范圍包括所有的“毒樹之果”，其適用方式為強制排除，其申請主體為憲法權(quán)利受到侵犯之人。中國五機關(guān)2010年發(fā)布的“《兩個規(guī)定》”中有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，對非法搜查與扣押取得的證據(jù)采取了裁量排除的立場，加上其中意在保障公民權(quán)利的規(guī)則與意在促進真實發(fā)現(xiàn)的規(guī)則之間存在交叉與重合，致使中國式非法證據(jù)排除規(guī)則在具體解釋與適用方面必定導(dǎo)致一定程度的混亂，從而使其震懾效果大打折扣。因此，應(yīng)當(dāng)趁刑事訴訟法修改之際確立強制排除模式的非法證據(jù)排除規(guī)則，同時另行制定單獨的、適用于所有訴訟種類的、以發(fā)現(xiàn)真實為唯一目的的證據(jù)法典。
關(guān)鍵詞 憲法權(quán)利 程序保障 搜查 扣押 非法證據(jù)排除規(guī)則
6、論法律行為補正制度的建構(gòu) 魯春雅
摘 要 法律行為補正制度以法定的形式強制為前提，通過履行行為達到形式的目的，使無效法律行為變得有效。該制度與追認、確認制度存在明顯區(qū)別。以履行治愈論代替合同補正制度不符合誠實信用原則對形式強制的校正理論和事實合同的理論。法律行為補正制度在我國未來民法典中的構(gòu)建取決于對形式強制、合同無效的判定標準以及合同成立要件的法政策選擇。
關(guān)鍵詞 法律行為 補正制度 履行治愈論 目的實現(xiàn)說 形式強制
7、歐洲法院與私法 〔德〕于爾根·巴澤多 趙文杰
摘 要 本文探討的是歐盟私法日益增多背景下歐洲法院在私法領(lǐng)域的重要性。同時，本文試圖解釋私法先決程序（referral procedure，vorabentscheidungsverfahren）?的角色轉(zhuǎn)換和歐盟私法支離破碎的特征。歐盟法分散的特點導(dǎo)致歐洲判例法顯得很不確定甚至自相矛盾。本文將用《布魯塞爾條約》、對消費者合同中不公平條款的司法審查以及非物質(zhì)損害賠償中的例子來證明這一點。《歐洲合同法原則》和《共同參考框架》在一定程度上滿足了對歐洲私法基本原則的需求。就剛才提到的那些例子而言，這兩份文件都提供了原則層面的、值得推薦給歐洲法院參考的解決方案。本文的最后一部分討論的問題是：歐洲法院以目前的形式能否勝任一個擁有五億人口的聯(lián)盟的民事司法工作。由于仍應(yīng)堅持審判庭的組成人員來自不同國家的狀況，因此可以考慮在綜合法院（the General Court）——也就是此前的一審法院——的層面實現(xiàn)歐洲法院的去中心化。
關(guān)鍵詞 歐洲法院 先決程序 歐洲私法
8、信息化與我國司法——基于四川省各級人民法院審判管理創(chuàng)新的解讀 左衛(wèi)民
摘 要 當(dāng)下，隨著信息化技術(shù)的引入，法院積極探索與創(chuàng)新審判管理。本文基于四川省各級人民法院信息化審判管理之實踐，探討信息化對審判管理所帶來的深遠影響及價值意義，揭示信息化應(yīng)從審判管理信息化向?qū)徟行畔⒒l(fā)展變化的邏輯主題，指出我國司法信息化之未來圖景，應(yīng)是審判信息化、多方信息化與面向社會的信息化。當(dāng)然，由于信息化本身之限度，信息化的審判管理與審判雖有助于但卻不能完全達致公正、高效、廉潔等價值目標，還需結(jié)合其他機制共同完成。
關(guān)鍵詞 信息化 審判管理 科層制 我國司法
9、美國證券儲架注冊制度及其對我國證券市場再融資的借鑒 吳前煜
摘 要 證券發(fā)行儲架制度涉及問題十分廣泛，制度相關(guān)的內(nèi)容涉及適用的市場類型、證券品種和發(fā)行人資格，對信息披露的要求，對相關(guān)市場參與者的影響及其義務(wù)，對證券發(fā)行與交易方式的影響等。美國從1983確認儲架注冊的415規(guī)則開始，SEC每一次對制度的修訂背后都蘊含著對該制度的運行效果和資本市場對其反應(yīng)的評判。研究其背后潛藏的市場理論，以及對整個資本市場參與者的影響及其宏觀功效，對我國資本市場發(fā)展有先導(dǎo)性的價值。本文嘗試闡釋415規(guī)則被法典化之前的部分歷史背景和爭議，分析與該規(guī)則相關(guān)的其他規(guī)則內(nèi)含，簡單概述制度涉及的實務(wù)問題，以期啟發(fā)我國相關(guān)研究，并對我國發(fā)行制度改革特別是創(chuàng)業(yè)板再融資逐步引入儲架發(fā)行機制提供一個比較法意義的制度指引。
關(guān)鍵詞 儲架注冊 415規(guī)則 證券發(fā)行