目 錄
〔專 題〕法政理念與現(xiàn)代社會(huì)
法權(quán)的緣起與歸宿
——承認(rèn)語境中的費(fèi)希特與黑格爾 亓同惠·5·
洛克的政治社會(huì)概念與自然法學(xué)說 王 濤·28·
社會(huì)的自然史：亞當(dāng)·斯密論文明社會(huì)的起源 康子興·44·
論社會(huì)形態(tài)與政府動(dòng)力學(xué)
——《社會(huì)契約論》中的自我與社會(huì) 張國旺·59·
〔司法的制度與問題〕
完善民事訴訟制度的宏觀思考 江必新·79·
從決策的觀點(diǎn)看司法裁判活動(dòng) 賓 凱·94·
從理念到技術(shù)：在司法領(lǐng)域中運(yùn)用實(shí)驗(yàn)方法的局限性 葛 琳·109·
〔論 文〕
法律規(guī)避制度可否缺位于中國沖突法？
——從與強(qiáng)制性規(guī)則適用制度之關(guān)系的角度分析 徐崇利·122 ·
誰在阻撓《大清新刑律》的議決？
——章宗祥回憶辨?zhèn)渭罢归_ 陳新宇·132·
約定代位權(quán)制度對(duì)于法定代位權(quán)制度的補(bǔ)充與矯正
——來自于英美法系的經(jīng)驗(yàn)啟示 黃麗娟·140·
論犯罪的構(gòu)造 〔德〕Ingeborg Puppe 陳毅堅(jiān) 譯·150·
〔論 壇〕
法治的里程
——2010中美法治對(duì)話綜述 易延友等整理·160·
內(nèi)容摘要：
1、法權(quán)的緣起與歸宿——承認(rèn)語境中的費(fèi)希特與黑格爾 亓同惠
摘 要 “承認(rèn)”一詞首先出現(xiàn)在費(fèi)希特的《自然法權(quán)基礎(chǔ)》之中，黑格爾借用了這一概念，并推演出主奴生死斗爭意義上的人的自我意識(shí)的發(fā)展路線，在費(fèi)希特與黑格爾那里，流變中的法權(quán)關(guān)成為描述和分析承認(rèn)的敘事背景。相對(duì)于費(fèi)希特的主體間性的我，以及我是我、我是非我，黑格爾自始就在一個(gè)群體化的層面定位自我，即我是我們，我們是我，我是他們，他們是我。承認(rèn)是費(fèi)希特法權(quán)理論緣起的基石，但這種基礎(chǔ)在強(qiáng)制法權(quán)階段戛然而止并導(dǎo)向契約論；對(duì)于黑格爾，承認(rèn)以及獲得承認(rèn)是人的一種欲望，他從倫理性的城邦崩潰到倫理性的國家重建，始終影響著法權(quán)建設(shè)的走向。費(fèi)希特與黑格爾的法權(quán)均緣起于承認(rèn)，終結(jié)為國家，但其中存在顯見的不同。這些不同是兩種法權(quán)追求的分野，即自由的契約式共和與倫理性的良善生活的分野。
關(guān)鍵詞 法權(quán) 承認(rèn) 費(fèi)希特 黑格爾
2、洛克的政治社會(huì)概念與自然法學(xué)說 王 濤
摘 要 洛克的政法思想一直以來存在著兩個(gè)主要的爭議：《政府論（下篇）》在邏輯上的融貫性和洛克的哲學(xué)與其政法思想的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。本文試圖通過從洛克的自然法學(xué)說來闡述洛克《政府論（下篇）》的核心概念“政治社會(huì)”來為這兩個(gè)爭議提供一個(gè)初步的解答。洛克提出的政治社會(huì)概念是為了解決他之前的自然法與社會(huì)性理論，因?yàn)楹笳邲]有解決人的宗派性和政治狂熱問題。政治社會(huì)概念的哲學(xué)基礎(chǔ)是洛克的“歷史性的自然法學(xué)說”，它依賴于洛克所構(gòu)建的觀念論哲學(xué)體系。這一獨(dú)特的自然法學(xué)說通過財(cái)產(chǎn)和自然法的執(zhí)行權(quán)兩個(gè)學(xué)說塑造了一個(gè)自然法秩序。政治社會(huì)則來自于自然法秩序的契約化，并在此過程中獲得了它的特性和內(nèi)在張力并進(jìn)一步體現(xiàn)在的憲政框架中。
關(guān)鍵詞 社會(huì)性 財(cái)產(chǎn) 自然法 政治社會(huì)
3、社會(huì)的自然史：亞當(dāng)·斯密論文明社會(huì)的起源 康子興
摘 要 亞當(dāng)·斯密關(guān)于政府原則的論述集中體現(xiàn)在他對(duì)“文明社會(huì)”之起源的研究中。在這個(gè)問題上，斯密拒絕了現(xiàn)代自然法傳統(tǒng)中的“社會(huì)契約論”；他打破了“自然狀態(tài)—文明社會(huì)”的理論框架，并為“文明社會(huì)”賦予了一種動(dòng)態(tài)的、歷史的理解，使之展現(xiàn)為“四階段”的歷史進(jìn)程。然而 “自然法理學(xué)”的啟蒙意圖又意味著他的政府理論是一種批判的歷史敘事，必然將“自然”與“歷史”的兩套邏輯纏繞在一起。本文試圖通過分析斯密的社會(huì)理論，從而展現(xiàn)出其自然法理學(xué)和道德哲學(xué)中“自然”與“歷史”兩個(gè)面相間的關(guān)系、社會(huì)與文明社會(huì)之間的關(guān)系。
關(guān)鍵詞 社會(huì) 文明社會(huì) 自然史 效用原則 權(quán)威原則
4、論社會(huì)形態(tài)與政府動(dòng)力學(xué)——《社會(huì)契約論》中的自我與社會(huì) 張國旺
摘 要 《社會(huì)契約論》是盧梭政法思想的核心文本，但其實(shí)質(zhì)涵義卻一直晦暗不明。我們要極力避免把它看作盧梭用怨恨之筆寫下的“烏托邦”之書，宣稱它的理想主義意味著對(duì)現(xiàn)實(shí)國家與政府的顛覆和革命，或者把它當(dāng)成一曲浪漫主義式的對(duì)城邦政治生活的追慕。盡管這些的確是其中的要素，但只有在關(guān)照其整體的問題意識(shí)和思想體系時(shí)，諸要素的真正涵義才會(huì)得到理解。事實(shí)上，在將現(xiàn)代自然法與自然權(quán)利的傳統(tǒng)打斷之后，盧梭并沒有拋開自然背后睿智而仁慈的上帝；其政府學(xué)說對(duì)傳統(tǒng)政體問題的取代恰恰使得現(xiàn)代人民政治呼之欲出；這些都與他對(duì)社會(huì)實(shí)在與個(gè)體自我所做的多重理解緊密相關(guān)。
關(guān)鍵詞 勞動(dòng) 社會(huì)意見 自我的分裂 公意 人民政治
5、完善民事訴訟制度的宏觀思考 江必新
摘 要 修改民事訴訟法是完善民事訴訟程序的重要契機(jī)。我國法院司法實(shí)踐中面臨的很多問題，與現(xiàn)行民事訴訟制度不夠科學(xué)、不夠完善有很大關(guān)聯(lián)。解決這些問題，要科學(xué)配置司法審判資源，實(shí)現(xiàn)司法需求增長與資源供給的相對(duì)匹配性；著力完善事實(shí)認(rèn)定規(guī)則，增強(qiáng)事實(shí)認(rèn)定的客觀性與確定性；合理定位不同層級(jí)法院的職能，增強(qiáng)法律適用的統(tǒng)一性；科學(xué)構(gòu)建審判監(jiān)督制約機(jī)制，促進(jìn)司法的廉潔性與公正性；重新構(gòu)建案件“事了、人和”的解紛機(jī)制，實(shí)現(xiàn)解紛成本的整體廉價(jià)性；科學(xué)設(shè)定再審制度，促進(jìn)再審制度的規(guī)范性和有效性。進(jìn)一步構(gòu)建強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)制，增加義務(wù)人自覺履行裁判的自覺性。
關(guān)鍵詞 民事訴訟 民事訴訟法修改 司法
6、從決策的觀點(diǎn)看司法裁判活動(dòng) 賓 凱
摘 要 本文運(yùn)用德國社會(huì)學(xué)家盧曼的社會(huì)系統(tǒng)論研究司法裁判活動(dòng)，把法院定位為一種決策組織，并以此嶄新視角重新詮釋司法開放與封閉、法官自由裁量權(quán)限制等法學(xué)理論的經(jīng)典問題，尋求解決司法裁判確定性與不確定性難題的新方案，以克服司法裁判理論中決定論與決斷論的二元對(duì)立。
關(guān)鍵詞 司法組織 決策悖論 決策前提 社會(huì)系統(tǒng)論 盧曼
7、從理念到技術(shù)：在司法領(lǐng)域中運(yùn)用實(shí)驗(yàn)方法的局限性 葛 琳
摘 要 司法領(lǐng)域的特殊性和復(fù)雜性決定了司法領(lǐng)域運(yùn)用實(shí)驗(yàn)方法不僅具有社會(huì)學(xué)領(lǐng)域?qū)嶒?yàn)所普遍具有的不足，還面臨司法領(lǐng)域所特有的障礙。我國司法領(lǐng)域的實(shí)驗(yàn)存在實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)和啟動(dòng)不夠科學(xué)、實(shí)驗(yàn)主體立場不夠客觀、實(shí)驗(yàn)過程缺乏科學(xué)控制、對(duì)實(shí)驗(yàn)結(jié)論的論證不夠充分的局限性。應(yīng)當(dāng)從避免實(shí)驗(yàn)過程中的功利主義傾向、遵循實(shí)驗(yàn)的基本要求、公開詳細(xì)的實(shí)驗(yàn)方案、實(shí)驗(yàn)過程和實(shí)驗(yàn)結(jié)論，接受社會(huì)和同行檢驗(yàn)、建立司法實(shí)驗(yàn)統(tǒng)一規(guī)劃審批和監(jiān)督機(jī)構(gòu)等方面進(jìn)行彌補(bǔ)。
關(guān)鍵詞 司法領(lǐng)域?qū)嶒?yàn) 局限性 受控比較 試錯(cuò)
8、法律規(guī)避制度可否缺位于中國沖突法？——從與強(qiáng)制性規(guī)則適用制度之關(guān)系的角度分析 徐崇利
摘 要 在沖突法中，強(qiáng)制性規(guī)則適用制度與法律規(guī)避制度之間存在的是相配適的關(guān)系，而不是一些學(xué)者所主張的相互涵蓋關(guān)系。就此，問題的關(guān)鍵在于，必須區(qū)分作為法律規(guī)避對(duì)象的“國內(nèi)意義上的強(qiáng)制性規(guī)則”與強(qiáng)制性規(guī)則適用制度中的“國際意義上的強(qiáng)制性規(guī)則”。在厘清法律規(guī)避制度與強(qiáng)制性規(guī)則適用制度之間關(guān)系的基礎(chǔ)上，對(duì)我國新《涉外民事關(guān)系法律適用法》的解釋，無需師法有關(guān)西方國家，而是應(yīng)在強(qiáng)制性規(guī)則適用制度之外，借助對(duì)公共秩序保留條款的解釋，涵括法律規(guī)避制度，以共筑維護(hù)我國公共秩序的法律沖突之制度“長城”。
關(guān)鍵詞 法律選擇 法律規(guī)避 強(qiáng)制性規(guī)則
9、誰在阻撓《大清新刑律》的議決？——章宗祥回憶辨?zhèn)渭罢归_ 陳新宇
摘 要 本文通過《資政院會(huì)議速記錄》、《汪榮寶日記》等史料的互相印證，指出了章宗祥《新刑律頒布之經(jīng)過》中認(rèn)為“舊派阻撓大清新刑律議決”這一符合一般想象的敘述，實(shí)際上有失史實(shí)和公允。事實(shí)是在資政院議決中當(dāng)新派在“無夫奸”問題上投票敗北后，故意拖延議決，并通過特殊手腕省略三讀通過新刑律的總則。雖然“無夫奸”問題的議決結(jié)果是入罪并且寫入法典正文，但因?yàn)橹С中屡傻能姍C(jī)大臣勢(shì)大和皇權(quán)首肯，欽定本僅僅將其放入《暫行章程》中，資政院的覆議權(quán)被跳過，清季的憲法秩序受到破壞。雖然辛亥革命解決了新刑律在法統(tǒng)延續(xù)上的潛在爭議，但有悖程序正義的新法存在先天的不足，其“法教”的啟蒙效果也不免大打折扣。
關(guān)鍵詞 章宗祥 《新刑律頒布之經(jīng)過》 《大清新刑律》
10、約定代位權(quán)制度對(duì)于法定代位權(quán)制度的補(bǔ)充與矯正——來自于英美法系的經(jīng)驗(yàn)啟示 黃麗娟
摘 要 英美與大陸兩大法系之下的保險(xiǎn)代位權(quán)制度都長期秉承不以保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移的法定性。近年來，中間性保險(xiǎn)合同的拓展對(duì)保險(xiǎn)代位權(quán)制度產(chǎn)生了巨大的制度需求，但是，由于此類保險(xiǎn)合同具有損失補(bǔ)償缺乏一致性以及改變被保險(xiǎn)人優(yōu)先受償模式等特殊性，法定代位權(quán)制度無法在這一領(lǐng)域得以有效推行。而約定代位權(quán)制度則將其效力建立在保險(xiǎn)合同當(dāng)事人意志的基礎(chǔ)之上，從而有助于克服這一制度障礙，并最終從整體制度的層面來緩解法定代位權(quán)制度所面臨的剛性化困境。
關(guān)鍵詞 法定代位權(quán) 約定代位權(quán) 法定性 中間性保險(xiǎn)合同
11、論犯罪的構(gòu)造 〔德〕Ingeborg Puppe 陳毅堅(jiān)譯
摘 要 犯罪是高度復(fù)雜綜合的案件事實(shí)；應(yīng)區(qū)別犯罪構(gòu)造與具體案件中犯罪檢驗(yàn)的構(gòu)造；犯罪本身只表明了兩個(gè)評(píng)價(jià)階層，即不法與罪責(zé)；客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件的區(qū)別是反自然的，也是行不通的，這反映在過失歸責(zé)和故意歸責(zé)中；故意與過失不是排斥關(guān)系或規(guī)范倫理的層級(jí)關(guān)系，故意包含了過失的所有概念要素，是過失的特殊情形；邏輯上正確描述犯罪案件及其要素關(guān)系的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的邏輯構(gòu)造和借以最好地判斷犯罪在具體案件中是否存在的犯罪檢驗(yàn)在次序和內(nèi)容上不完全一致。
關(guān)鍵詞 犯罪的構(gòu)造 犯罪檢驗(yàn)的構(gòu)造 不法 罪責(zé) 歸責(zé)
12、法治的里程——2010中美法治對(duì)話綜述 易延友 聶 鑫 張晨穎 崔國斌 呂曉杰 整理
摘 要 2010年中美法治對(duì)話在清華大學(xué)舉行。此次對(duì)話討論了中國法治發(fā)展的歷史、立法制度與法律體系的建構(gòu)、憲法的發(fā)展、司法制度及其改革、刑事訴訟法的修改與完善、法學(xué)教育與法律職業(yè)以及WTO在中國的實(shí)踐等七個(gè)專題。中美雙方學(xué)者圍繞這些專題展開了熱烈而富有成效的發(fā)言與討論。
關(guān)鍵詞 法治與憲法 司法改革 刑事訴訟法的修改與完善 法學(xué)教育 WTO在中國