【刊首語】
堅守的意義 張衛(wèi)平
【摘要】：正法治,是我們的執(zhí)政黨和政府已經(jīng)確定的治國方略。盡管對法治的內(nèi)涵和外延,因社會、文化、歷史的差異,人們之間可能有著不同的解讀,法治的構(gòu)成和形式也有諸多備選方案,但法治中的基本原理和原則是具有普適性的。既然是法治,就必須堅持將法作為所有行為主體的基本規(guī)范,并且堅守和實現(xiàn)這些基本規(guī)范,否則法治這一基本治國方略就必然淪為空洞的口號。
【專論】
加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分 張明楷（清華大學法學院）
【摘要】：我國現(xiàn)行刑法理論沒有區(qū)分加重的犯罪構(gòu)成與量刑規(guī)則,因而導致犯罪形態(tài)的認定與量刑出現(xiàn)偏差。刑法分則條文單純以情節(jié)(特別)嚴重(惡劣)、數(shù)額(特別)巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量(數(shù)額)巨大作為法定刑升格條件時,只能視為量刑規(guī)則;刑法分則條文因為行為、對象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化,進而導致違法性增加,并加重法定刑時,才屬于加重的犯罪構(gòu)成。加重的犯罪構(gòu)成存在未遂犯,量刑規(guī)則不存在未遂犯。
論訊問、詢問筆錄在民事訴訟中的證據(jù)效力 張衛(wèi)平（清華大學法學院）
【摘要】：如何看待訊問、詢問筆錄在民事訴訟中的證據(jù)效力的問題是我國民事訴訟實踐中經(jīng)常遭遇的問題。通過考察和分析,從訊問、詢問筆錄的實質(zhì)來看,這兩類筆錄就是一種記載有關(guān)特定的人就某一案件事實所作陳述的文本形式。在民事訴訟中,實際發(fā)揮證明作用的是這些文本中的陳述,因此,這些陳述要在民事訴訟中起證明作用就應(yīng)當按照民事訴訟證據(jù)規(guī)范的要求,以民事訴訟證據(jù)的形式——當事人陳述或證人證言,通過質(zhì)證獲得法院的認定,而非直接以文本的的形式——筆錄作為法院認定案件事實的依據(jù)。筆者在文章中揭示了人們之所以對訊問、詢問筆錄的證據(jù)效力具有高度敏感性的社會及觀念上的原因,并在更深的層次上指出,對這一問題的認識和處理涉及如何處理公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系問題。本文的認識和結(jié)論有助于限制公權(quán)力的對私法領(lǐng)域的擴張,防止公權(quán)力的濫用。
建筑物責任的解釋論——以《侵權(quán)責任法》第85條為中心 韓世遠（清華大學法學院）
【摘要】：《侵權(quán)責任法》第85條所規(guī)定的建筑物責任,既有借鑒比較法的方面,又有若干獨特之處。就責任主體中的"管理人",在傳統(tǒng)型之外,有必要承認物業(yè)公司作為擴張型"管理人"。"使用人"的責任原因并不取決于其是否承擔維護義務(wù),而在于其違反了瑕疵發(fā)現(xiàn)及通知義務(wù)。就責任原因,在"脫落、墜落"之外,有必要采體系解釋方法,闡揚司法解釋"維護、管理瑕疵"的內(nèi)涵。責任主體之間原則上并不負連帶責任,但"使用人"與所有人或者管理人之間,可依《侵權(quán)責任法》第11條承擔連帶責任。第85條中的"向其他責任人追償"并非代位求償。
公司治理結(jié)構(gòu)與企業(yè)社會責任的協(xié)調(diào)與平衡 彭徳（加拿大不列顛哥倫比亞大學）
【摘要】：本文探討了企業(yè)社會責任準則與公司治理結(jié)構(gòu)實務(wù)的協(xié)調(diào)問題。企業(yè)社會責任主要是處理企業(yè)與外界社會群體的關(guān)系,公司治理結(jié)構(gòu)則主要針對企業(yè)的內(nèi)部事務(wù)。企業(yè)社會責任追求的是如何在環(huán)境、社會、經(jīng)濟等方面公正對待受到企業(yè)影響的群體,而公司治理結(jié)構(gòu)則往往追求對企業(yè)進行有效率的管理。如何將企業(yè)社會責任融入提高公司治理結(jié)構(gòu)中所構(gòu)成的挑戰(zhàn)和如何協(xié)調(diào)國際貿(mào)易與人權(quán)公約所構(gòu)成的挑戰(zhàn)有許多共同之處。從某種角度而言這兩種挑戰(zhàn)都源自認為效率與公平不可兼得的論斷,以及分別負責公司治理與社會責任的專職人員之間缺少溝通與合作。本文作者從選擇性適用與體制能力的模型出發(fā),探討了中國在協(xié)調(diào)企業(yè)社會責任的標準與公司治理結(jié)構(gòu)中所面臨的規(guī)范設(shè)置與組織結(jié)構(gòu)方面的挑戰(zhàn)。
【論文】
錄像制品性質(zhì)初探 張玉敏 曹博（西南政法大學民商法學院）
【摘要】：我國《著作權(quán)法》規(guī)定了影視作品和錄像制品,并對它們分別賦予著作權(quán)與鄰接權(quán)的保護。本文通過對基本概念的檢視,發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有錄像制品的概念中暗藏矛盾,進一步分析產(chǎn)生這種矛盾的原因,同時重新審視了獨創(chuàng)性標準和鄰接權(quán)制度,提出可以嘗試用視聽作品的概念統(tǒng)一影視作品與錄像制品。希冀在我國《著作權(quán)法》第三次修訂進行調(diào)研工作的大背景之下,對重新定位著作權(quán)法中的錄像制品提供一種有益的嘗試。
強制締約制度研究 朱巖（中國人民大學法學院）
【摘要】：強制締約制度的功能在很大程度上與合同自由、競爭自由形成相互補充的關(guān)系。強制締約可以劃分為如下類型:首先,在重要的民生保障部門規(guī)定法定的絕對強制締約制度,保障民事主體的基本生存;其次,在反壟斷法中,從維護市場競爭秩序和保障市場開放性的角度出發(fā)規(guī)定強制締約;再次,依據(jù)保護消費者和保障人格平等原則,在違反善良風俗原則前提下可以適用強制締約制度;最后,基于憲法基本權(quán)利之于民法的效力,也可產(chǎn)生強制締約義務(wù)。合同法有必要在總則中統(tǒng)一設(shè)立強制締約的一般規(guī)定。
略論刑事訴訟實證研究方法——以經(jīng)濟學實證方法為借鑒 胡銘（浙江大學法學院）
【摘要】：經(jīng)濟學實證研究方法成就了經(jīng)濟學這一社會科學中被認為最具有科學性的學科的地位。而現(xiàn)有研究方法的不足,嚴重阻礙了我國刑事訴訟法學研究水平的提高和學科的發(fā)展。從方法論入手,檢討現(xiàn)有刑事訴訟法學研究方法,從實證經(jīng)濟學方法的科學性中尋求靈感,是提升我國刑事訴訟法學研究的科學性的一條捷徑。從注釋方法到比較方法再到實證主義,從對策研究走向解釋現(xiàn)象,是刑事訴訟法學研究方法走向多元和成熟的表現(xiàn),而價值分析方法和實證分析方法的分野,是增強刑事訴訟法學研究的客觀性的必然要求。更為重要的是,從方法論層面對于刑事訴訟實證研究方法進行正本清源式的剖析,才能避免實證方法的庸俗化。
尋找表演中的作品——對“表演”和“表達”的概念反思 馮樹杰（清華大學法學院）
【摘要】："活表演"能否構(gòu)成作品,這是一個一直備受爭議的問題。比較法研究顯示,兩大法系的主要國家均未將表演定性為作品,鄰接權(quán)國際公約的實施并未從根本上影響這些國家傳統(tǒng)上對于表演的法律定性。盡管動作、聲音、表情等人體"活表演"可以構(gòu)成作品的表達媒介,而且其有形形式固定或復(fù)制也不成問題,但表演的內(nèi)涵決定了其獨創(chuàng)性的缺失。作為法律術(shù)語,表演應(yīng)指以人體的動作、聲音及表情忠實的再現(xiàn)具有可表演性的劇本、樂譜或舞譜等作品。在作品從文字到動作和/或聲音的表達媒介轉(zhuǎn)換中,作品的內(nèi)在表達不變,而表演者也未對作品的外在表達做出創(chuàng)作、選擇、安排或取舍。通常所說的"即興表演"之所以能構(gòu)成作品,是因為它同時是即興創(chuàng)作。
合憲性解釋原則的本相與爭論 柳建龍（中國青年政治學院法律系）
【摘要】：關(guān)于合憲性解釋的研究存在諸多分歧:或持單純的法律解釋規(guī)則論,或持合憲的體系性解釋論,或持保全規(guī)則論;同時存在不少誤解。從其產(chǎn)生與發(fā)展的歷史看,合憲性解釋主要是一種規(guī)范控制的手段(保全規(guī)則),并非獨立的解釋方法。通過對合憲性解釋的兩種主要見解合憲性的體系性解釋和過度簡單的合憲性解釋的否棄,并逐步還原合憲性解釋的本相。本文在對圍繞著合憲性解釋的三個主要爭論,司法能動或司法謙抑、合憲的法律解釋抑或合乎法律的憲法解釋以及規(guī)范具體化優(yōu)先權(quán)進行分析和辯護之后,主張合憲性解釋的存在具有正當性和合理性的基礎(chǔ)。
【外國法治研究】
荷蘭行政法上的合法預(yù)期 余凌云（清華大學法學院）
【摘要】：荷蘭行政法上的合法預(yù)期,作為一項公法原則,從歷史淵源看,是保護即得權(quán)利原則和連續(xù)性原則的衍生物。在行政法法典化過程中,它只有部分被成文化,其余仍存在于判例法之中。立法的變遷、行政決定的撤銷、政策規(guī)則的更迭,指導綱要的遵守,還有行政機關(guān)作出的承諾、提供的信息、簽訂的契約以及法院的裁決等等,都可能引起合法預(yù)期問題。
德國“留校任教授禁止”原則 袁治杰（德國法蘭克福大學法學院）
【摘要】：19世紀中葉德國在實踐中就形成了得到嚴格貫徹的留校任教授禁止原則,該原則在20世紀下半葉被進一步實定法化。按照該原則完成教授資格論文撰寫者只有在例外情況下得以在本校任教授。該原則在2002年高校法改革之后有所變化,形成現(xiàn)在的強制流動機制,即博士畢業(yè)之后到最終被任命為教授必須要更換過一次高校。這一制度同時輔以強制的公開招聘原則。這些制度從根本上保障了學術(shù)流動性并杜絕了學術(shù)近親繁殖。
土地使用的公共限制——以德國城市規(guī)劃法為考察對象 李泠燁（上海交通大學凱元法學院）
【摘要】：我國以城鄉(xiāng)規(guī)劃法為代表的法律中存在大量土地使用限制的法律規(guī)范。本文以土地使用的權(quán)利與規(guī)劃權(quán)力關(guān)系為視角,對于德國城市規(guī)劃法進行體系性解讀,為我國提供制度的借鑒和研究的框架。本文揭示了德國基本法賦予立法者確定所有權(quán)內(nèi)容和限制的權(quán)限,基于土地所有權(quán)的特殊社會義務(wù),構(gòu)建了關(guān)于土地建設(shè)性使用的建設(shè)法體系;考察了城市規(guī)劃法的內(nèi)外部結(jié)構(gòu)及其基本制度,指出空間規(guī)劃法、建筑秩序法和以《建設(shè)法典》為核心的城市規(guī)劃法構(gòu)成了公法建筑法。城市規(guī)劃法的核心制度是市鎮(zhèn)制定的建設(shè)管理規(guī)劃,可分為土地利用規(guī)劃和營建規(guī)劃。其中營建規(guī)劃作為建筑許可審查的依據(jù)約束著土地的私人使用。市鎮(zhèn)在特定的條件下能夠根據(jù)其對土地所有權(quán)人頒布城市建設(shè)性命令。實現(xiàn)營建規(guī)劃能夠成為征收的合法目的。私人通過建設(shè)管理規(guī)劃制定過程中的雙層次的參與程序或針對規(guī)劃合法性提出規(guī)范審查或附帶審查來控制規(guī)劃權(quán)。針對土地使用的規(guī)劃限制,土地的權(quán)利人在特定的條件下可以要求給予規(guī)劃補償。
【比較研究】
人民調(diào)解與我國臺灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解的比較研究 范愉（中國人民大學法學院）
【摘要】：我國的人民調(diào)解制度與我國臺灣地區(qū)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解制度同為現(xiàn)代國家依法建立的民間性調(diào)解制度,可納入當代非訴訟糾紛解決機制(ADR)的范圍。二者具有相同的文化傳統(tǒng)、相似的歷史背景和相近的制度、程序設(shè)計,顯示出許多與西方國家調(diào)解不同的特征和理念,同時又存在意識形態(tài)、社會功能、構(gòu)成和運作方式等多方面的差異。比較這兩種制度,有利于相互借鑒、取長補短。同時,二者都需要適應(yīng)當代社會糾紛解決和治理的需要,與時俱進地發(fā)展完善,克服自身的局限性和不足,與其他糾紛解決機制和程序形成銜接與互補,共同構(gòu)成多元化糾紛解決機制。
