【專題】——《民事訴訟法》修改：學(xué)者的聲音
編者絮語 王亞新
《民事訴訟法》修訂中的舉證責(zé)任問題 李浩（南京師范大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：舉證責(zé)任包括行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任,后者才是舉證責(zé)任分配的對象。舉證責(zé)任的分配主要是實體法問題。規(guī)定分配舉證責(zé)任的基本原則對審判實務(wù)具有重要意義。對分配舉證責(zé)任的原則,有在民法典中作出規(guī)定的,也有在《民事訴訟法典》中作出規(guī)定的,也有在法律中不作規(guī)定的。無論是否作出規(guī)定,均以"規(guī)范說"作為確立分配原則的理論依據(jù)。我國修訂《民事訴訟法》時,可考慮一方面保留第64條第1款關(guān)于行為責(zé)任的規(guī)定,另一方面借鑒"規(guī)范說"增設(shè)分配結(jié)果責(zé)任的基本原則。
《民事訴訟法》修改與調(diào)解協(xié)議的司法審查 王亞新（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：對調(diào)解協(xié)議進行司法確認(rèn)的程序是本次民事訴訟立法修改的重點領(lǐng)域之一。本文考察的問題包括:從訴訟法學(xué)理論和相關(guān)的程序規(guī)范來看,對調(diào)解協(xié)議的效力進行司法確認(rèn)的程序可以具有什么樣的性質(zhì)?這種確認(rèn)與當(dāng)事人請求履行調(diào)解協(xié)議、請求變更、撤銷調(diào)解協(xié)議或者請求確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效而提起的訴訟以及其中包含的確認(rèn)有何關(guān)系?當(dāng)事人提起的與調(diào)解協(xié)議效力有關(guān)的訴訟都屬于哪些訴訟類型、其訴訟標(biāo)的是什么?不同類型的這些訴訟在實務(wù)中適用時可能會遇到什么樣的問題?等等。在探究這些問題的基礎(chǔ)上,本文對于民事訴訟立法如何就調(diào)解協(xié)議的司法審查加以規(guī)定也提出了建議。
民事訴調(diào)結(jié)合新模式的探索——以整合現(xiàn)行調(diào)解路徑為基礎(chǔ)
郭小冬（天津師范大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：在民事糾紛大調(diào)解的格局下,調(diào)解的種類繁多,主持調(diào)解的力量分散,實效性差。而人民調(diào)解作為一種訴訟外解決糾紛的主要方式,對于分流案件、緩解訴訟壓力有著重要的意義。為了保證人民調(diào)解的長效發(fā)展,應(yīng)當(dāng)使之充分發(fā)揮自身的優(yōu)勢,使協(xié)議真正建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上。司法的優(yōu)勢在于法的運用,因此訴訟中的法院不宜采取說服教育的方式審理案件。對調(diào)解協(xié)議進行司法確認(rèn),既使人民調(diào)解獲得了司法的支持,也體現(xiàn)了司法最終審查的權(quán)威地位。
論非訟法理在小額訴訟程序中的適用 劉敏（南京師范大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：按照傳統(tǒng)的程序法理二元分離適用理論,小額訴訟程序應(yīng)當(dāng)適用訴訟法理。然而,小額訴訟程序完全適用訴訟法理,無法實現(xiàn)小額訴訟所追求的訴訟效率價值。在訴訟過程中,只有部分地適用非訟法理,才能達到簡易、靈活、迅速、低成本解決小額糾紛的目的,從而實現(xiàn)小額訴訟的效率價值。因此,按照小額訴訟程序?qū)徖戆讣?/span>,在適用訴訟法理的同時,應(yīng)當(dāng)部分地適用非訟法理——職權(quán)探知主義之部分采用、直接言詞原則之限制、公開原則之限制與排斥、自由證明之采用等。盡管小額訴訟程序中部分適用非訟法理,但也應(yīng)當(dāng)給予小額訴訟當(dāng)事人一定的程序保障。
小額訴訟與程序分類 傅郁林（北京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：小額訴訟程序的價值和目標(biāo),是為了彌補正式司法程序在便民訴訟方面的缺陷,而不是像我國法院期待的那樣為了分流案件或分解司法壓力。與西方問題不同的是,我國民事司法本來就是以簡單的民事關(guān)系和傳統(tǒng)民事糾紛為基礎(chǔ)建立起來的以調(diào)解為重心、以職權(quán)主義為理念的訴訟程序,這些正是西方司法制度所不具備故而只能通過小額訴訟程序才能體現(xiàn)的重要特征。因此我國民事司法改革的總體方向是將適應(yīng)市場體制和商事社會需求的專業(yè)化、規(guī)范化、體現(xiàn)處分權(quán)主義和辯論主義的普通程序從傳統(tǒng)司法模式中分離,同時必須改變程序分類單一和改革目標(biāo)單向的結(jié)構(gòu),因為這直接導(dǎo)致了目前簡易程序的嚴(yán)重濫用并且民事司法改革方向無法確定。故須首先按照不同的價值目標(biāo)對程序進行如下分類:實行一審終審制的非訟程序應(yīng)適用于民法、公司法等實體法所規(guī)定的更大范圍的非訟事件;實行職權(quán)主義和調(diào)解優(yōu)先原則的家事訴訟程序應(yīng)當(dāng)獨立建構(gòu),優(yōu)化督促程序等商事速裁程序,并通過訴訟成本分擔(dān)等制度杠桿抑制支付令異議;改變獨任制(審判組織)與簡易程序(訴訟程序)捆綁模式,以使簡易程序與普通程序各自的價值目標(biāo)和適用范圍不受法官人手的影響而得以明確。
《民事訴訟法》修改的集約化圖景 韓波（中國政法大學(xué)）
【摘要】：民事訴訟量在近年來的持續(xù)增長及其可能帶來的負(fù)面效應(yīng)是我國《民事訴訟法》修改要面對的基本前提。民事訴訟修法理念由"粗放"到"集約"的轉(zhuǎn)型是民事訴訟修法成功的基本保障。訴訟模式架構(gòu)由"一體化"格局轉(zhuǎn)向"間隔型"格局、訴訟程序結(jié)構(gòu)由"庭審過場型"雙階結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向"庭審中心型"雙階結(jié)構(gòu)是《民事訴訟法》集約化修改的兩項基本作業(yè)�！睹袷略V訟法》經(jīng)過集約化修改將勾勒程序效益最大化、審判崗位績效最大化、司法產(chǎn)品社會接受度最大化的民事訴訟運行理想圖景。
關(guān)于民事訴訟中缺席判決救濟制度的立法思考 畢玉謙（國家法官學(xué)院）
【摘要】：近年來,我國審判實務(wù)上出現(xiàn)了許多的難點、疑點問題,缺席審判及其相應(yīng)的救濟制度便是其中之一。為了避免訴訟遲延或者使得訴訟在一無所獲的情況下遭致終結(jié),缺席判決是針對當(dāng)事人所出現(xiàn)的缺席情形而不得不采取的一種裁判方式。它是在特別情況下冒著犧牲實體真實為代價而求得程序正義的一種換價模式。但是,由于審判上的情形紛繁復(fù)雜,不當(dāng)?shù)娜毕袥Q也在所難免,因此,相關(guān)的司法救濟制度就顯得十分重要。在此方面,我國現(xiàn)行民事訴訟法尚存許多空白與缺陷,在修法工作已正式列入立法機關(guān)的議事日程之際,有必要對此加以探討。
論我國民事地域管轄制度的完善——以《民事訴訟法》修改為背景展開
郭翔（北京師范大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：不同地方的法院在審判能力和審判效果上會有客觀的差異,法律應(yīng)當(dāng)并且不得不在一定幅度內(nèi)容忍這種差異的存在。人們應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的性質(zhì)來考慮對這種差異的容忍度,這就是設(shè)置我國民事地域管轄制度時,作為支撐性的理念。按照這一理念,應(yīng)當(dāng)重新設(shè)置專屬管轄制度,調(diào)整協(xié)議管轄制度,重新認(rèn)識和表述一般地域管轄與特殊地域管轄制度。
【司法制度】
論動產(chǎn)占有的權(quán)利推定效力——以《德國民法典》第1006條為借鑒
莊加園 李昊（德國科隆大學(xué);北京航空航天大學(xué)法學(xué)院;）
【摘要】：動產(chǎn)占有的推定效力更多地涉及占有人權(quán)利的證明責(zé)任與主張責(zé)任。由于權(quán)利推定的內(nèi)容是權(quán)利或法律關(guān)系的狀態(tài),在實際上難以被推翻,因此德國通說舍棄了《德國民法典》第1006條的文義解釋,而將該規(guī)范理解為法律上的事實推定。但若受益于推定效力的占有人對于占有取得原因保持沉默,勢必會給推定相對人帶來駁斥的困難,德國學(xué)說為保證訴訟當(dāng)事人在占有推定情況下,依然享有同等的攻擊防御機會,提出種種學(xué)說來修正這種對于推定相對人不利的訴訟狀態(tài)。
簡論香港特別行政區(qū)基本法對財產(chǎn)征用的規(guī)制 李緯華（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：作為一部憲法性法律,《基本法》保護私有財產(chǎn)權(quán),規(guī)制對財產(chǎn)的征用。具體調(diào)整財產(chǎn)征用的《基本法》第6條與第105條的含義如何,卻有待研究。實證考察香港特別行政區(qū)法院對財產(chǎn)征用案件作出的相關(guān)判決表明,能夠被占有與轉(zhuǎn)讓的、屬于個人所有的才是這兩條意義上的財產(chǎn);征用是指政府對私有財產(chǎn)的取得,對私有財產(chǎn)施加限制一般不能構(gòu)成對財產(chǎn)的征用,除非構(gòu)成事實征用;依法征用是指征用必須已經(jīng)被制定成法律或在法律中存在依據(jù),并且法律本身必須具有可得性與精確性;"實際價值"作為補償標(biāo)準(zhǔn)就是"等同原則"。同時,香港特別行政區(qū)法院在對財產(chǎn)征用案件作出的判決中尚未觸及如下三個問題,即《基本法》第105條是否隱含"為了公共利益"條件、《基本法》第105條是否隱含著對私有財產(chǎn)的侵?jǐn)_必須符合比例原則與《基本法》第105條是否隱含著對財產(chǎn)的征用必須符合比例原則。
【外國法研究】
日本低碳社會的核電依賴與法政策 田思源 （清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：為了實現(xiàn)《京都協(xié)議書》的溫室排放目標(biāo)和最終實現(xiàn)低碳社會的目標(biāo),日本將能源立國作為基本國策,注重發(fā)展原子能發(fā)電,以解決能源緊缺問題和減少二氧化碳排放,結(jié)果導(dǎo)致對核能發(fā)電的依賴。由于日本是個島國,地震等自然災(zāi)害多發(fā),使核電站集中建設(shè)帶來的安全問題一直成為爭議的焦點。市場經(jīng)濟下電力公司的民營化與確保社會公益事業(yè)安全性的國家干預(yù),成為核電發(fā)展的矛盾所在。因地震引發(fā)的福島核電站核泄漏事故可能成為日本核電發(fā)展的轉(zhuǎn)折點。核電問題上的居民自治與信息公開的進步,核電站建設(shè)的暫時停滯與高端安全技術(shù)的發(fā)展,后京都時代全球溫暖化對策的調(diào)整,核電危機的應(yīng)急體系與管理機制的完善,都成為日本當(dāng)前法政策的重要課題。而日本核危機對我國核電發(fā)展戰(zhàn)略的影響以及我國相關(guān)立法的完善,也是我們需要檢討的課題。
《日本民法》之合同不履行
[日]中田�？� 張家瑜（;日本東京大學(xué)法學(xué)部;日本一橋大學(xué);）
【摘要】：依照在19世紀(jì)末制定的日本民法,關(guān)于合同不履行向來有如下規(guī)則:在債務(wù)能夠履行的場合,債權(quán)人可以主張強制履行、請求賠償損害或者解除合同。在債務(wù)不能履行的場合,如債務(wù)人有歸責(zé)事由,則作為損害賠償及合同解除問題;否則,則作為風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題。這套規(guī)則的前提在于,不問債權(quán)的發(fā)生原因,而按統(tǒng)一的規(guī)則處理;履行可能與否依社會交易觀念判斷;依債務(wù)人是否具有歸責(zé)事由而區(qū)別對待。最近日本的學(xué)說對此提出批判,強調(diào)對因合同而發(fā)生的債權(quán)應(yīng)重視當(dāng)初合同的內(nèi)容。目前在日本法務(wù)省設(shè)置的專門委員會正參照上述議論,審議日本民法(債權(quán)關(guān)系)的修改。