判例法中的理性與命令 [美] 朗L·富勒著 張平 陳晨譯

可登記財產(chǎn)利益的交易自由

——從兩岸民事法制的觀點看物權法定原則松綁的界線

蘇永欽

[摘 要] 刻意把債法和物法放在對立面的傳統(tǒng)民法典體例，形成了許多似是而非的邏輯，把財產(chǎn)法的釋義學弄得沒有必要的復雜。因此在檢討物權法定原則的立法政策之前，有必要再一次厘清限制物權的“關系權”本質。至于法定還是自由，比較有說服力的討論恐怕也只有成本效益的分析，這部分同樣需要對一些很基本的觀念先有共識，才不至于淪為各說各話，本文即接續(xù)過去兩度提出的經(jīng)濟分析觀點，參考后來的一些文章，再作一點補充。臺灣的立法者已經(jīng)采取了行動，在不動產(chǎn)所有權上交易者已經(jīng)可以依其需要自由建立對世性的財產(chǎn)關系，大陸因為土地迄未開放私有，使得這個問題的討論變得格外復雜，必須從社會主義市場經(jīng)濟體制的語境，重新檢視物權的性質，并驗證自由化的成本效益，本文也嘗試在極有限的信息基礎上，作一些最初步的探討。

[關鍵詞] 物權法定原則 關系權 成本的內化 交易標準化

法治國作為和諧社會的理論基礎

許育典

[摘 要] 和諧是人類社會發(fā)展的最終目標，但是，對于什么是和諧卻存在著不同的理解。不可否認地，從不同的學術背景出發(fā)，會形成對和諧社會的不同理解。盡管學者間對和諧社會要素的認定不同，然而，大多數(shù)的學者皆認為：和諧社會是一個以人為本的社會、是一個可持續(xù)發(fā)展的社會、是一個大多數(shù)人能夠分享改革發(fā)展成果的社會。更確切地說，和諧社會必須以人為基本要素，實行機會均等，進而形成自行解決沖突的機制。其實，為了達成這個目標，法治是必然的要求。具體來說，以法律與制度來調節(jié)和保障社會活動，是“和諧社會”的內在要求。因為一個社會不可能沒有沖突、不可能沒有裂痕，好的社會在于不斷用自己的法律制度化解沖突、彌合裂痕。整體而言，由于法治國是要求一個以人民為本的國家，而這也與和諧社會的目標不謀而合，皆是以人的自我實現(xiàn)為核心思考。因此，法治國相關的原則型塑，將形成支撐和諧社會的基礎。

[關鍵詞]法治國 和諧社會 自我實現(xiàn) 多元社會

實質自由與文明相容人權觀

郭春鎮(zhèn)

[摘要]文明相容人權觀是一種既能尊重不同國家與地區(qū)對人權基于自身政治、經(jīng)濟和文化根基等文明元素的不同理解，又能夠在達成基本共識后形成的人權觀。實質自由為這種文明相容人權觀的實現(xiàn)提供了一種可資參考的途徑，而文明相容人權觀為實質自由的實現(xiàn)提供了發(fā)展空間。實質自由與文明相容人權觀是中國在國際社會的文明交往中應厲行的原則，是立足自身、為世界文明與人權理論與實踐的發(fā)展而有所作為的方向。

[關鍵詞]實質自由 文明相容人權觀 人性尊嚴

董康與近代中國立法

華友根

[摘 要] 董康是中國近代法制史上的一位重要人物。無論是清末修律時憲法、民法、刑法、民刑訴訟法的修定，還是北洋政府時期的兩次刑法修正案，董康都參與其中起到了重要的作用。在這些立法活動和后來對南京國民政府民刑立法的評論中，董康既注重民情，又重視世界先進法理的立法思想得到了集中體現(xiàn)。

[關鍵詞]董康 近代 立法活動 法律思想

高麗律輯佚與復原及其所反映之時代

張春海

[摘 要] 高麗律的亡佚給研究工作帶來了巨大的障礙。本文在對現(xiàn)存高麗史料進行排比、分析的基礎上，對高麗律進行了輯佚與復原。輯佚律文反映的是成宗制律之后，武人執(zhí)政之前律典的情況。而復原律文反映的是武人執(zhí)政以后修改過的律典的情況，對法典內容做了重大改動，故而與《刑法志》序言提示的結構不合。

[關鍵詞] 高麗律 唐律 輯佚 復原

論明清時期徽州地區(qū)司法官的思維特點及其影響

丁國鋒

[摘要] 明清時期徽州司法官在審判中形成的思維特點是由徽州獨特的地理特征和人文環(huán)境決定的，在徽州健訟之風驅使下，司法官逐漸在審判實踐中形成自身獨特的思維特點。追求個案實質的公平和正義乃為其形成的根本原因。明清徽州司法官的思維特點主要表現(xiàn)為：凸顯了循情調處的審案方式；賦予了鄉(xiāng)規(guī)民約的法律效力和教化之功；注重對健訟之風的合理平抑；傾向于重私權而輕公權四個方面。明清徽州司法官思維特點的產(chǎn)生有著深層次的原因。明清徽州司法官的思維特點對社會和諧建設產(chǎn)生了重要影響。

[關鍵詞] 徽州 司法官 思維特點 明清時期

社會公權力的司法救濟與民間化

——以公私法域交融背景下的足球協(xié)會為研究個案

馮之東

[摘 要]公私法域的交融滲透已是不容回避的法治現(xiàn)實。歐陸的實踐已經(jīng)證明，在此背景下的社會公權力主體如欲駛入良性發(fā)展軌道，司法權的適度介入成為其必要條件。我們只有借鑒域外成功經(jīng)驗，在尊重公私法域獨立價值的同時，打破二者絕然對立的傳統(tǒng)桎梏，消除司法救濟在此領域的灰色地帶，積極實現(xiàn)法治框架下以足協(xié)為代表的中國社會公權力主體的民間化，方能達致法治和自治之間的平衡。

[關鍵詞] 公私法域交融 社會公權力 司法權 足協(xié) 民間化

環(huán)境糾紛行政解決機制的實證研究

——以S縣環(huán)境監(jiān)察大隊為主要考察對象

馮露

[摘要] 一直以來，環(huán)境糾紛的行政解決機制都未引起學界的足夠關注。調查發(fā)現(xiàn)，環(huán)境監(jiān)察部門解決了社會生活中絕大多數(shù)的環(huán)境糾紛，且效果較好。進一步的實證分析顯示，環(huán)境監(jiān)察人員在糾紛解決中更喜歡采用行政命令或處罰方式，而非法定的調解，這與糾紛性質、受害人訴求、工作量與工作重心等一系列因素有關；環(huán)境糾紛的行政解決機制在實踐中呈現(xiàn)出依附性、封閉性、狀況性和決定性的典型特征。為使這一機制運作更加順暢，可行的改革措施是填補立法空白，設置相對獨立的糾紛解決機構，增加程序公開性和調解方式的運用，增強環(huán)境監(jiān)測在糾紛解決中的運用以及區(qū)別對待糾紛解決結果的效力。

[關鍵詞] 環(huán)境糾紛 環(huán)境監(jiān)察部門 行政命令 行政處罰 調解

高校學生處分中的參與研究

王建富

[摘 要]參與的核心含義在于公民通過一定的方式和途徑，影響決策和公共生活，它本質上是公民權利的實現(xiàn)。作為當前在中國興起的“新公共運動”的核心，參與不論是在國家的宏觀政治生活中，還是在微觀的行政過程中，都被理解為健全國家民主制度、提升公共生活民主性和公共性的重要途徑。因此，參與的權利實現(xiàn)功能，在我國備受關注的公共生活領域——高等教育方面值得期待。作為一種公民權利實現(xiàn)方式和合法性補強的手段，參與為我們重新審視高校學生處分打開了一扇窗口。

[關鍵詞]高校學生處分 參與 運作

股東代表訴訟的規(guī)則架構

張國平

[摘 要] 股東直接訴訟中的問題和一般民事訴訟相似，但股東代表訴訟是一項特殊的制度構建。我國《公司法》第152條規(guī)定的股東代表訴訟，將我國小股東保護的法制提高到一個新高度。但股東代表訴訟是一項復雜的制度構建，上述法條和成熟的制度還有很大距離。文章從主體、限制和程序三個方面對股東代表訴訟制度的規(guī)則架構進行了分析，使其成為一項切實可行的法律制度。

[關鍵詞] 股東 股東代表訴訟 規(guī)則

我國知識產(chǎn)權保險制度之構建

李 華

[摘要] 在知識經(jīng)濟時代，科技創(chuàng)新能力成為國家競爭力的主要表現(xiàn)。企業(yè)在進行科技創(chuàng)新的過程中，因知識產(chǎn)權而發(fā)生糾紛的情形時有發(fā)生。如何防范知識產(chǎn)權實施中的風險，成為企業(yè)進行科技創(chuàng)新中需要考慮的問題。知識產(chǎn)權保險是知識產(chǎn)權與保險的結合，通過保險的機制，把企業(yè)在經(jīng)營過程中所面臨的知識產(chǎn)權風險轉嫁出去。美國的知識產(chǎn)權保險制度較為發(fā)達，已經(jīng)形成較為規(guī)范的市場。我國企業(yè)在發(fā)展中同樣也面臨著因知識產(chǎn)權糾紛而產(chǎn)生的風險。我國知識產(chǎn)權保險的構建，應結合我國的實際情況，優(yōu)先發(fā)展專利侵權保險，在此基礎上發(fā)展綜合性的知識產(chǎn)權保險。通過保險費率的核算，避免保單內容設計的復雜化，以利于我國知識產(chǎn)權保險市場的建立和發(fā)展。

[關鍵詞]知識產(chǎn)權 保險 制度嫁接 制度構建

媒體視角下的黑社會組織六十年

邱格屏

[摘 要] 過去的60年中，黑社會組織在中國經(jīng)歷了從隱匿到現(xiàn)身再到高調出場的三個階段，這一點從媒體對于黑社會組織犯罪的報道中可以一目了然。改革開放前的30年間，黑社會基本上銷聲匿跡，此后至1997年《刑法》出臺，黑社會日漸引起人們的關注，進入21世紀，黑社會組織也逐漸從幕后走到臺前，在商界和官場尋找機會。

[關鍵詞] 媒體 黑社會 黑社會性質組織

偵查到案制度之理論建構

——從階段論角度的展開

馬靜華

[摘 要] 對于偵查到案制度，無論是個別化研究還是整體性研究，均將研究對象限定為到案措施本身，從而在一種輔助意義上理解到案措施的功能。階段論研究更具有理論價值和實踐意義。我國的偵查到案是偵查程序的“中間階段”，現(xiàn)代法治國家則多為“終結階段”，它們的共同特征是，到案階段以確認或排除偵查對象的犯罪嫌疑為基本功能，而到案功能的實現(xiàn)以短暫限制嫌疑人的人身自由為基本手段。從階段論角度，偵查到案制度包括到案措施制度、到案羈留制度和案件處理制度

[關鍵詞] 偵查到案 訴訟階段 制度體系

程序與實體關系的話語變遷

——以中國“民事法”為中心

霍海紅

[摘 要] 新中國以來，民事法領域的程序與實體關系經(jīng)歷了“主從論”、“獨立論”和“互動論”的話語變遷。這種話語變遷折射出中國語境中程序與實體關系的時代特征、觀念轉型、制度基礎和發(fā)展方向。

[關鍵詞] 實體 程序 話語 民事法

自主合并抑或強制合并？

——追問強制追加當事人之正當性

嚴仁群

[摘 要] 民訴法上的強制追加當事人制度以及實務對該制度的擴張性使用，架空了某些實體規(guī)范，并在相當程度上消解了處分原則。其正當性存在嚴重缺失。其一，未設置廣泛的自主合并的途徑。其二，強制合并的范圍過寬。其三，沒有采用強制程度較低的合并方式。應該擴大普通共同訴訟的范圍、準許第三人之訴、嚴格控制強制合并的范圍，實行間接強制和模糊強制，如此方可彌補正當性之缺失。

[關鍵詞] 當事人 強制合并 自主合并 間接強制 模糊強制

試述早期英格蘭國王司法管轄權的擴張

曹恒民

[摘要] 早期英格蘭國王司法管轄權的擴張是我們進一步了解早期英格蘭國王法院體系建立、法律職業(yè)階層興起乃至普通法形成的前提和基礎。本文將早期英格蘭國王司法管轄權的擴張首先放進中世紀封建主義的框架進行分析，得出其“分散性”、“多元性”的根源所在。進而通過對英格蘭盎格魯撒克遜時期、諾曼王朝時期和亨利二世時期的歷史描述，具體指明國王司法管轄權擴張的理論基礎、具體措施及其意義。

[關鍵詞]國王司法管轄權 諾曼王朝時期 亨利二世時期

憲政民主制：支撐英國市場經(jīng)濟生成的制度根基

——以產(chǎn)權、市場、公共財政的發(fā)展為考察線索

魏建國

[摘要] 市場經(jīng)濟的形成史并不是純粹的經(jīng)濟史，它還是一定制度條件下的產(chǎn)物。近代英國市場經(jīng)濟的形成過程中，產(chǎn)權、市場、公共財政的確立構成了其制度變遷關鍵環(huán)節(jié)。英國自中世紀以來所堅守的憲政傳統(tǒng)有利于私人產(chǎn)權保障和交換經(jīng)濟的發(fā)展。近代早期，英國國王“特許權”的廢除標志著市場公平競爭機制在英國的確立。市場經(jīng)濟需要私人產(chǎn)權和市場公平競爭機制，但同時也需要公共財政以彌補市場交換無法提供公共服務的不足，17世紀末英國通過代議制民主完成了公共財政建構。作為英國市場經(jīng)濟形成的基本線索，英國通過憲政傳統(tǒng)保障了市民社會與政治國家適度分離，通過代議制民主促成了市民社會與政治國家必要合作，而兩者相互平衡互補所形成的憲政民主制，構成了支撐近代英國市場經(jīng)濟生成的制度根基。

[關鍵詞] 英國　產(chǎn)權　公共財政　憲政民主制

淺析美國最高法院憲法裁決中的平衡解釋模式

——由“赫勒案”談起

江振春 任東來

[摘要] 平衡是美國聯(lián)邦最高法院一直所采用的一種解釋模式。這一解釋模式大體經(jīng)歷了三個時期：早期平衡的司法實踐；20世紀初平衡理論的形成；1937年后，平衡解釋模式的勃興。平衡解釋已經(jīng)大量運用于憲法商業(yè)條款、第一修正案、第十四修正案和隱私權等相關憲法訴訟中，成為法律實用主義的重要組成部分，是憲法非原旨論解釋模式的重要代表，是詮釋“活的憲法”的重要理論工具。在2008年的“赫勒案”的異議中，大法官布雷耶再次使用了利益平衡的分析方法，將其進一步擴大到憲法第二修正案領域。

[關鍵詞] “赫勒案” 平衡原則 布雷耶 憲法解釋 美國最高法院

美國最高法院判決中的異議

胡曉進

[摘 要]異議是美國最高法院判決書的重要組成部分。本文以異議為主線，以多數(shù)意見為背景，在介紹美國最高法院歷史上著名異議的基礎上，分析異議產(chǎn)生的原因及其特征、作用，并旁及與之相關的民主憲政論、民主司法論；旨在說明，司法意見書中的異議體現(xiàn)的是一種和而不同、以理服人的法律理性與公平競爭精神。

[關鍵詞] 美國最高法院 異議 民主憲政論 民主司法論

國外流域管理法律制度對我國的啟示

俞樹毅

[摘 要] 美國、法國、澳大利亞等國在流域管理立法與實踐中積累了大量的經(jīng)驗，對于防治流域污染發(fā)揮了積極作用，以此為鑒，檢視我國流域管理的法律制度，盡管《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國環(huán)境保護法》以及地方性流域管理法規(guī)等構成了我國流域管理的法律法規(guī)體系，其在實施流域管理方面發(fā)揮著重要作用。但囿于體制等原因，我國流域生態(tài)環(huán)境法律制度的科學性、綜合系統(tǒng)性不強，甚至存在法律沖突和體制沖突現(xiàn)象。為此，應當以綜合生態(tài)系統(tǒng)管理理念為指導重構我國流域管理立法，為流域內人與自然、社會的可持續(xù)發(fā)展提供法律保障。

[關鍵詞]國外流域管理 流域管理立法 綜合生態(tài)系統(tǒng)管理

契據(jù)交付：英美法中的“物權行為”

──歷史的巧合還是生活的必然？

吳一鳴

[摘要] 根據(jù)英美法契據(jù)制度，契據(jù)交付中包含著明確的意思表示，這個意思表示以產(chǎn)權的直接移轉為內容，并且契據(jù)交付獨立于買賣合同而成為產(chǎn)權移轉的基礎和原因。因此，契據(jù)交付完全符合物權行為的構成要件。與德國法中的物權行為有所不同的是，契據(jù)交付既非無因，亦非有因，它與買賣合同之間的效力隔絕甚至要比無因原則更為徹底。這一事實反映了這樣一個樸素的生活理念，即私權之變動應基于自由之意志。同時，無因性并非物權行為唯一可選的立法模式。

[關鍵詞]契據(jù)交付 物權行為 英美財產(chǎn)法 無因性

晚清在華美國傳教士與近代西方國際法的傳入

——以伯駕為中心的考察

譚樹林

[摘要]近代中西文化交流由于種種原因，外國傳教士成為重要媒介。在近代西方國際法傳入中國的過程中，晚清寓華美國傳教士發(fā)揮了重要作用。本文以第一位來華醫(yī)學傳教士伯駕翻譯國際法的活動為中心、兼及丁韙良，論述了寓華美國傳教士對近代西方國際法傳入中國所作的重要貢獻及其對晚清外交和中國國際法學發(fā)展的影響。

[關鍵詞]美國傳教士 西方國際法 伯駕 丁韙良