【刊首語(yǔ)】
市場(chǎng)自由與市場(chǎng)秩序 江 平
【專(zhuān) 論】
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任的成功與不足及完善措施 楊立新
論交通肇事罪的自首 張明楷
【論 文】
美國(guó)先占優(yōu)先權(quán)制度研究 王小軍 陳吉寧
證券行政責(zé)任重述與完善 周友蘇 藍(lán) 冰
【觀察與思考】
中國(guó)法官的形象塑造——關(guān)于“陳燕萍工作法”的思考 蘇 力
【專(zhuān) 題】
涉外民事法律適用法的立法
國(guó)際私法上的特征性給付方法：規(guī)則還是原則?
——為涉外民事法律適用法的立法而作的法理學(xué)思考 徐冬根
法律適用規(guī)則的強(qiáng)制性抑或選擇性
——我國(guó)涉外民事法律適用法的立法選擇 杜 濤
涉外民事法律適用法的立法思考 陳衛(wèi)佐
【論 評(píng)】
英美刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的理性基礎(chǔ)——以“蓋然性”思想解讀為中心 張 斌
論案外人異議之訴的程序構(gòu)造 百曉鋒
人民調(diào)解解紛數(shù)量為何下降?——超越已有理路的新論說(shuō) 郭 松
【外國(guó)法理論與制度】
國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同中的不可抗力和艱難情勢(shì) [德）英格博格·施文策爾 楊娟 譯
【摘要】
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任的成功與不足及完善措施 楊立新
摘 要 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任制度是成功的，但其適用范圍僅限制于商品欺詐和服務(wù)欺詐的違約責(zé)任，不包括侵權(quán)責(zé)任， 同時(shí)確定最高限額為價(jià)金的一倍，都存在缺陷�！肚謾�(quán)責(zé)任法》和《食品安全法》規(guī)定了惡意產(chǎn)品損害責(zé)任的懲罰性賠償責(zé)任制度，也存在部分問(wèn)題。修訂《消法》，應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)懲罰性賠償責(zé)任和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《消費(fèi)者伊護(hù)法》規(guī)定懲罰性賠償金的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，建立保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的懲罰性賠償責(zé)任制度。
關(guān)鍵詞 懲罰性賠償 補(bǔ)償性賠償 侵權(quán)責(zé)任 違約責(zé)任 完善措施
論交通肇事罪的自首 張明楷
摘 要 刑法總則關(guān)于自首的規(guī)定，適用于交通肇事罪；履行《道路交通安全法》第70條規(guī)定的行政義務(wù)，不等于自首，但只要符合自首條件，就應(yīng)認(rèn)定為自首；將交通肇事后符合自首條件的行為認(rèn)定為自首，既未重復(fù)評(píng)價(jià)，也符合罪刑相適應(yīng)原則，還有利于保護(hù)被害人的法益。罪刑法定原則決定了司法機(jī)關(guān)不能限制自首制度的適用。
關(guān)鍵詞 交通肇事 交通肇事罪 自首
美國(guó)先占優(yōu)先權(quán)制度研究 王小軍 陳吉寧
摘 要 先占優(yōu)先權(quán)主要適用于美國(guó)西部，它依據(jù)“先占優(yōu)先原則”確立用水權(quán)， 即“先占用水體并將其投入有益使用者優(yōu)先享有用水權(quán)”。先占優(yōu)先權(quán)與用水的優(yōu)先級(jí)別存在很大差別，它包括主體、先占時(shí)間的確定、 占用、客體以及優(yōu)先權(quán)等五項(xiàng)要素。先占優(yōu)先權(quán)可因拋棄、沒(méi)收和時(shí)效原因而喪失。
關(guān)鍵詞 先占優(yōu)先權(quán) 水權(quán) 用水優(yōu)先級(jí)別 要素
證券行政責(zé)任重述與完善 周友蘇 藍(lán) 冰
摘 要： 新《證券法》增設(shè)證券民事責(zé)任條款以圖擺脫其重公法、抑私權(quán)的詬病，但由于證券市場(chǎng)的特殊性，證券違法行為的隱蔽性、專(zhuān)業(yè)性、多發(fā)性和復(fù)雜性， 以及證券法與民事訴訟法之間立法理念的抵牾和制度失洽，證券民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)面臨困境甚至裹足難行。重達(dá)證券行政責(zé)任．從而理性認(rèn)識(shí)其作為證券法本位責(zé)任的地位和功能，并通過(guò)發(fā)揮行政責(zé)任和民事責(zé)任的協(xié)同作用、提升證券執(zhí)法機(jī)關(guān)的法律地位、降低懲處證券行政違法行為的證明標(biāo)準(zhǔn)和探索構(gòu)建證券行政執(zhí)法和解制度， 改進(jìn)和完善證券行政責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制， 凸顯其對(duì)于強(qiáng)化證券市場(chǎng)監(jiān)管、遏制和預(yù)防證券違法行為具有重大的理論和實(shí)踐意義。
關(guān)鍵詞 行政責(zé)任 本法責(zé)任 實(shí)現(xiàn)機(jī)制 證券法
中國(guó)法官的形象塑造——關(guān)于“陳燕萍工作法”的思考 蘇 力
摘 要 本文改變了目前流行的優(yōu)秀法官是好人的閱讀方式。在開(kāi)闊的制度和社會(huì)背景中考察、分析和理解陳燕萍法官及其司法經(jīng)驗(yàn)和方法，本文更多關(guān)注其對(duì)于當(dāng)代中國(guó)司法、法治和社會(huì)發(fā)展具有的一般意義并加以適度的意義限定，對(duì)這一過(guò)程中可能、 已經(jīng)或必然出現(xiàn)的問(wèn)題的啟示和預(yù)告，力求從中開(kāi)掘出某些非個(gè)人性的， 因此更具普遍意義的法治因素。針對(duì)中國(guó)司法職業(yè)化和專(zhuān)業(yè)化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，本文強(qiáng)調(diào)中國(guó)司法必須在某些方面超越其自改革開(kāi)放以來(lái)自我塑造的司法形象。
關(guān)鍵詞 陳燕萍 法官形象 司法職業(yè) 社會(huì)變遷
國(guó)際私法上的特征性給付方法：規(guī)則還是原則?
——為涉外民事法律適用法的立法而作的法理學(xué)思考 徐冬根
摘要 特征性給付方法是在涉外合同當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，根據(jù)合同之債的特征性給付行為的屬性確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一種國(guó)際私法方法。特征性給付方法首先表現(xiàn)為確定涉外民商事法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的法律適用規(guī)則，其次表觀為確定涉外民商事法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的例外原則，是法律適用規(guī)則與原則的統(tǒng)一。特征性給付規(guī)則與原則在國(guó)際私法立法上的結(jié)合，體現(xiàn)了兩大法系嚴(yán)格規(guī)則主義和自由裁量主義價(jià)值觀的逐步融合。未來(lái)的《中華人民共和國(guó)涉外民事法律適用法》應(yīng)以特征性給付規(guī)則的方式就各類(lèi)合同準(zhǔn)據(jù)法的確定做出具體的規(guī)定， 同時(shí)吸納特征性給付例外原則， 以體觀法律確定性與靈活性的協(xié)調(diào)，法律適用規(guī)則與原則的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞 特征性給付 規(guī)則 原則 法律適用規(guī)范 立法
法律適用規(guī)則的強(qiáng)制性抑或選擇性
——我國(guó)涉外民事法律適用法的立法選擇 杜 濤
摘 要 在《中華人民共和國(guó)涉外民事法律適用法》的制定過(guò)程中，如何界定法律適用規(guī)則的效力是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。大陸法國(guó)家的一些學(xué)者受到英美法系訴訟制度的影響，主張法律適用規(guī)則是選擇性適用規(guī)范，除當(dāng)事人主動(dòng)要求適用外，不得由法官依職權(quán)主動(dòng)予以適用。我國(guó)現(xiàn)行法律和司法解釋要求法官必須依照中國(guó)法律適用規(guī)則的指定確定涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。但在晚近的實(shí)踐中，我國(guó)法官經(jīng)常采用類(lèi)似于選擇性沖突法理論的做法。近年來(lái)的民事司法審判制度改革借鑒了西方國(guó)家的當(dāng)事人主義訴訟模式，適當(dāng)減少法官對(duì)審判程序的干預(yù)，擴(kuò)大當(dāng)事人對(duì)案件的自主權(quán)。本女認(rèn)為，應(yīng)構(gòu)建一種當(dāng)事人主義和法官釋明義務(wù)相結(jié)合的法律適用規(guī)則的適用模式， 以完善我國(guó)的涉外民事審判制度。
關(guān)鍵詞 法律適用規(guī)則 強(qiáng)制性適用 選擇性適用 協(xié)同主義
涉外民事法律適用法的立法思考 陳衛(wèi)佐
摘 要 《侵權(quán)責(zé)任法》通過(guò)后，立法重點(diǎn)已轉(zhuǎn)移到《涉外民事法律適用法》的制定上來(lái)。本文闡述了改革現(xiàn)有沖突規(guī)則的必要性，并對(duì)涉外民事法律適用法的立法目標(biāo)、指導(dǎo)原則與思想、立法內(nèi)容、立法技術(shù)和方法進(jìn)行了前瞻性的探討。本文認(rèn)為涉外民事法律適用法的制定應(yīng)以系統(tǒng)化、現(xiàn)代化、科學(xué)性和必要的開(kāi)放性為目標(biāo)，應(yīng)以最密切聯(lián)系原則、 當(dāng)事人意思自治原則、當(dāng)事人之間公平的實(shí)觀與利益的兼顧、國(guó)內(nèi)外法律體系的平等對(duì)待以及較弱方當(dāng)事人的保護(hù)為指導(dǎo)原則與思想， 同時(shí)，應(yīng)恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用比較法方法和立法技術(shù)。
關(guān)鍵詞 涉外 民事 沖突規(guī)則 立法
英美刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的理性基礎(chǔ)——以“蓋然性”思想解讀為中心 張 斌
摘 要 英美刑事證明標(biāo)準(zhǔn)最終以“排除合理懷疑”證據(jù)規(guī)則面目出現(xiàn)， 它的思想源于在15至 16世紀(jì)自然科學(xué)取得巨大成就的情況下，人類(lèi)在面對(duì)“上帝”是否存在或者面對(duì)“未知”事實(shí)的理性探知過(guò)程中，所保持的巨大理論熱情和對(duì)于種種“蓋然性” 問(wèn)題的不懈思考。這其中，從17世紀(jì)末到18世紀(jì)中期，英國(guó)的神學(xué)、經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)和法學(xué)思想的交織，對(duì)于英國(guó)刑事審判15世紀(jì)中期出現(xiàn)的法律“蓋然性”問(wèn)題的解答，具有決定性影響。經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)家洛克對(duì)于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的蓋然性分級(jí)思想是其中的佼佼者。“排除合理懷疑”對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定有正面意義，它的實(shí)質(zhì)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以法治信仰作為中心詞，它的作用條件需要制度來(lái)保證，它的具體操作需要參照對(duì)案件調(diào)查結(jié)果的“心理描述”狀態(tài)譜系，它的功能發(fā)揮需要經(jīng)驗(yàn)理性方法，它的思想值得我國(guó)借鑒。
關(guān)鍵詞 證明標(biāo)準(zhǔn) 排除合理懷疑 蓋然性
論案外人異議之訴的程序構(gòu)造 百曉鋒
摘 要 《民事訴訟法》第204條和司法解釋雖然對(duì)案外人異議之訴制度進(jìn)行了規(guī)定，但這些規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，并沒(méi)有完全解決實(shí)務(wù)中所遇到的問(wèn)題。本文主要從案外人異議之訴的原告、訴訟要件、訴訟請(qǐng)求和判決主文的塑造方面，對(duì)案外人異議之訴的構(gòu)造進(jìn)行討論，提出不宜將擔(dān)保物權(quán)人和承租人等對(duì)執(zhí)行標(biāo)的享有實(shí)益的債權(quán)人排斥在案外人異議和案外人異議之訴之外、現(xiàn)行立法將案外人異議前置并非完全沒(méi)有意義、案外人異議之訴屬于訴訟法上的形成之訴，其訴訟請(qǐng)求和判決主文應(yīng)圍繞強(qiáng)制執(zhí)行合法性展開(kāi)等觀點(diǎn)。
關(guān)鍵詞 案外人異議之訴 案外人異議前置 訴訟法上的形成之訴說(shuō)
人民調(diào)解解紛數(shù)量為何下降?——超越已有理路的新論說(shuō) 郭 松
摘 要 自1991年起，人民調(diào)解的解紛數(shù)量逐年下降。對(duì)此現(xiàn)象，學(xué)界的解釋幾乎都集中于其他解紛機(jī)制的分流．定量分析表明， 民事訴訟在1997年以前分流了人民調(diào)解的部分糾紛，但此后這種分流日趨減弱，基層法律服務(wù)所沒(méi)有起到分流作用， 公安機(jī)關(guān)分流寸部分特定糾紛，但沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地影響人民調(diào)解。人民調(diào)解解紛數(shù)量下降的原因可能要從糾紛形態(tài)變化的角度解釋?zhuān)?SPAN lang=EN-US> 即糾紛形態(tài)本身隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型而發(fā)生了變化，適合人民調(diào)解解決的糾紛減少。這種新的解釋能夠得到現(xiàn)有資料的印證，也能讓我們重新認(rèn)識(shí)“人民調(diào)解解紛功能弱化” 的已有判斷，還能啟發(fā)我們思考國(guó)家糾紛解決機(jī)制供給的宏觀戰(zhàn)略。
關(guān)鍵詞 人民調(diào)解 解紛數(shù)量 分流機(jī)制 社會(huì)轉(zhuǎn)型 糾紛形態(tài)
國(guó)際貨物銷(xiāo)合同中的不可抗力和艱難情勢(shì)
[德]英格博格·施文策爾 楊娟 譯
摘 要 本文解析了不可抗力和艱難情勢(shì)這兩個(gè)概念。首先對(duì)概念產(chǎn)生的歷史背景和不同的國(guó)內(nèi)法，如法國(guó)、德國(guó)和荷蘭對(duì)其處理的模式進(jìn)行了簡(jiǎn)要的概述。接著考察在《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》 中，雖然沒(méi)有出現(xiàn)不可抗力和艱難情勢(shì)的條文，卻包含與之具有相同功效的規(guī)定。本文接著還論述了在國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同中免責(zé)的條件，最后闡明不可抗力和艱難情勢(shì)的法律后果。
關(guān)鍵詞 不可抗力 艱難情勢(shì) 情勢(shì)變更 免責(zé)