目錄
1.唐律中的“正法”：“非典型”立法語言的形成與演化
4.認(rèn)罪認(rèn)罰“程序從寬”的理論反思
鄭英龍（039）
5.個(gè)人信息保護(hù)檢察民事公益訴訟的理論基礎(chǔ)與實(shí)施進(jìn)路
姚 佳（052）
7.私密信息刑法保護(hù)之反思與重構(gòu)
魏漢濤（077）
【全面依法治國研究】
12.論禁訴令的謙抑適用
張文亮（133）
13.論科技領(lǐng)域的公序良俗
王奇才（145）
14.中國司法語境下無限額罰金刑適用研究
張佳華（156）
——讀耶利內(nèi)克《一般國家學(xué)》札記
16.論刑事法律援助范圍之拓展
——以《法律援助法》為中心的研究
陳永生（180）
文章摘要
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作者：柳忠衛(wèi)（山東大學(xué)法學(xué)院）
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作者：鄭英龍（浙江工商大學(xué)法學(xué)院）
摘要：“實(shí)體從寬”立足于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，承載著具有人文關(guān)懷的司法寬容精神，為認(rèn)罪認(rèn)罰“從寬”應(yīng)有之義。但“程序從寬”中的強(qiáng)制措施從寬不僅在正當(dāng)性上存疑，在可行性上也存有較大障礙。而訴訟程序從快從簡(jiǎn)的從寬則面臨二重悖論，即程序加速與從快打擊的矛盾、程序簡(jiǎn)化與權(quán)利放棄的抵牾。根植于訴訟效率的“程序從寬”雖滿足了案多人少的現(xiàn)實(shí)司法需求，但卻存在司法機(jī)關(guān)利益入侵被追訴人利益的風(fēng)險(xiǎn)，其客觀上減少了裁判人員所獲案件信息而易造成錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)。若將程序的適用和變更視作可供交換的條件，極易誘使被追訴人主觀上出現(xiàn)變相自我歸罪、屈從型認(rèn)罪認(rèn)罰等現(xiàn)象。認(rèn)罪認(rèn)罰“從寬”內(nèi)容的體系化構(gòu)建應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持確定性、合目的性和可協(xié)商性原則，仍應(yīng)堅(jiān)守“正當(dāng)程序”訴訟模式，如此才有可能破解因過分追求效率價(jià)值而產(chǎn)生錯(cuò)案的現(xiàn)實(shí)困境。
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作者：姚佳（中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
摘要：在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域，檢察公益訴訟作為私法、監(jiān)管、刑事制裁的重要補(bǔ)充，承擔(dān)著保護(hù)不特定多數(shù)人的個(gè)人信息權(quán)益的重要功能與作用�！皣逸o助性理論”是作為公共利益代表的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的理論基礎(chǔ)之一。如何界定“公共利益”這一典型的不確定法律概念，是公益訴訟的核心。在已有實(shí)踐中，檢察民事公益訴訟雖然已實(shí)現(xiàn)一定公益訴訟目標(biāo)，但仍存在自身定位模糊、受案范圍較為局限等問題，故此應(yīng)進(jìn)一步拓展關(guān)于敏感個(gè)人信息保護(hù)、可能引發(fā)數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的違法個(gè)人信息處理以及未成年、老年人等重點(diǎn)群體領(lǐng)域的公益訴訟。在《檢察公益訴訟法》呼之欲出之際，檢察公益訴訟應(yīng)在自身定位、公共利益的識(shí)別與發(fā)現(xiàn)、取證優(yōu)勢(shì)、起訴順位、特殊群體的權(quán)益維護(hù)等多方面再梳理，進(jìn)而更好保護(hù)不特定多數(shù)人的個(gè)人信息權(quán)益和社會(huì)公共利益。
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作者：宋爍（北京科技大學(xué)文法學(xué)院）
摘要：公共數(shù)據(jù)作為構(gòu)建國家數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度的核心概念，其內(nèi)涵和外延尚不明確。絕大多數(shù)地方立法和大多數(shù)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)均采用規(guī)范主義進(jìn)路定義公共數(shù)據(jù)，致使公共數(shù)據(jù)概念不符合數(shù)據(jù)開放利用的客觀需要，不匹配數(shù)據(jù)開放的制度目標(biāo)。公共數(shù)據(jù)開放制度遵循功能主義建構(gòu)邏輯，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思路采用功能主義建構(gòu)模式識(shí)別公共數(shù)據(jù)。首先，應(yīng)限縮理解公共數(shù)據(jù)，緊密圍繞開放利用的目的，將公共數(shù)據(jù)限定為可以作為開放數(shù)據(jù)供社會(huì)開發(fā)利用的數(shù)據(jù)。其次，依據(jù)公共使用價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)闡釋公共數(shù)據(jù)的公共性含義，即公共數(shù)據(jù)是指具有較高開發(fā)利用價(jià)值和公共使用性的數(shù)據(jù)。最后，由政府圍繞公共數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征，通過行政規(guī)則合理建構(gòu)公共數(shù)據(jù)識(shí)別制度，包括識(shí)別高價(jià)值數(shù)據(jù)的公共數(shù)據(jù)目錄管理制度，識(shí)別禁止開放數(shù)據(jù)的分類分級(jí)保護(hù)利用制度，以及公共數(shù)據(jù)識(shí)別活動(dòng)的外部公開和內(nèi)部備案審查機(jī)制。
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作者：魏漢濤（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）
摘要：現(xiàn)行刑法借助相關(guān)罪名附帶保護(hù)私密信息。這種保護(hù)模式主次顛倒，不合時(shí)宜，既會(huì)形成制度漏洞，又難以實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。隨著信息時(shí)代的到來，私密信息與個(gè)人信息之間的差異越發(fā)明顯，私密信息更易被侵害，在前置法中兩者已經(jīng)走向分治，況且刑法保護(hù)私密信息與個(gè)人信息的目標(biāo)不同，這些客觀情況都要求私密信息與個(gè)人信息分域而治。侵害私密信息雖然給他人造成的傷害事后難以補(bǔ)救，但總體上仍然屬于傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)沿襲傳統(tǒng)的事后應(yīng)對(duì)模式進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)然，有些私密信息同時(shí)屬于個(gè)人信息，侵害這類具有雙重屬性的私密信息有三重危害，宜采用事前應(yīng)對(duì)模式進(jìn)行規(guī)制。域外立法經(jīng)驗(yàn)啟示我們，應(yīng)當(dāng)采用直接保護(hù)模式保護(hù)隱私權(quán)。結(jié)合具有中國特色的立法粗疏、司法解釋精細(xì)的刑事法治技術(shù)路線，宜增設(shè)侵害公民隱私罪，在該罪名的框架下實(shí)現(xiàn)對(duì)私密信息的直接保護(hù)。
關(guān)鍵詞：私密信息；個(gè)人信息；分域而治；刑事法治技術(shù)；侵害公民隱私罪
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作者：孫國祥（南京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：作為入罪的基本條件，“嚴(yán)重污染環(huán)境”的情形在司法解釋中被不斷重構(gòu)，這反映了該概念在不同的刑事政策下具有多元理解的特征。自然環(huán)境是一個(gè)整體，環(huán)境法益表現(xiàn)為整體環(huán)境的保護(hù)�！皣�(yán)重污染環(huán)境”的司法認(rèn)定不應(yīng)停留在所涉污染行為對(duì)局部環(huán)境的影響上，而需要從行為對(duì)整體環(huán)境損害的角度來把握。由于對(duì)環(huán)境的整體性損害往往不是由個(gè)案形成，而是通過累積效應(yīng)逐漸顯現(xiàn)的。因此，污染環(huán)境罪的認(rèn)定應(yīng)該走出結(jié)果犯、行為犯和實(shí)害犯、危險(xiǎn)犯的固有理論思維，將其作為有別于傳統(tǒng)犯罪的一種新犯罪類型，借助于累積犯的定罪邏輯對(duì)“嚴(yán)重污染環(huán)境”重新詮釋。在累積犯的視野下，“嚴(yán)重污染環(huán)境”評(píng)價(jià)的重點(diǎn)是污染物的危險(xiǎn)性質(zhì)、污染物的排放量以及不同污染的媒介。具體個(gè)案對(duì)環(huán)境的局部損害以及造成的財(cái)產(chǎn)損失等實(shí)害，不是嚴(yán)重污染環(huán)境本身，而是“嚴(yán)重污染環(huán)境”的觀察對(duì)象。
關(guān)鍵詞：污染環(huán)境罪；累積犯；嚴(yán)重污染環(huán)境；抽象危險(xiǎn)犯
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作者：侯艷芳（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
摘要：操縱體育賽事的刑事治理具有復(fù)雜性，其在現(xiàn)有立法體系中主要涉及對(duì)作為手段行為之賄賂犯罪和對(duì)作為目的行為之賭博犯罪的治理。在治理全球化背景下，體育法對(duì)操縱體育賽事進(jìn)行概括式描述的短板需要通過刑事立法進(jìn)行補(bǔ)足。賄賂罪名體系司法適用的嚴(yán)重失衡、反腐改革背景下治理政策的趨嚴(yán)、賄賂罪名自我優(yōu)化的局限，以及賭博罪名適用的契合性低弱、賭博罪名對(duì)治理周延化訴求的偏離，對(duì)操縱體育賽事行為獨(dú)立設(shè)罪提出了要求。操縱體育賽事罪宜采用簡(jiǎn)單罪狀，對(duì)危害行為采取抽象性描述，明確故意罪過、設(shè)置犯罪目的，在將成立條件設(shè)置為情節(jié)犯的同時(shí)，須配置較輕的法定刑。操縱體育賽事的刑事治理要以操縱體育賽事罪為治理重點(diǎn)，同時(shí)要兼顧對(duì)賄賂犯罪和賭博犯罪的治理。
關(guān)鍵詞：操縱體育賽事；刑事治理；賄賂犯罪；賭博犯罪；獨(dú)立設(shè)罪
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作者：邊永民（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
摘要：氣候變化既造成了一些無法修復(fù)的損失，也造成了一些尚可修復(fù)的損害，最易受氣候變化影響的脆弱國家承擔(dān)了與它們的排放量完全不成比例的損失和損害。國際法并不一般性地禁止溫室氣體的排放，但如果一國排放的溫室氣體給其他國家造成了跨界損害，則應(yīng)該按照國際法不加禁止的行為所致?lián)p害結(jié)果的國際責(zé)任規(guī)則承擔(dān)責(zé)任，其中，發(fā)展中國家的溫室氣體排放，屬于為生存和發(fā)展所必需的合法排放；另一方面，國家排放溫室氣體的行為并非在任何情況下都符合國際法，如果國家的排放行為違反了《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及其《巴黎協(xié)定》，或者違反了習(xí)慣國際法中的禁止損害規(guī)則，都應(yīng)該按照國際不法行為導(dǎo)致的國際責(zé)任規(guī)則承擔(dān)責(zé)任。氣候變化所致?lián)p失和損害的國家責(zé)任中的關(guān)鍵問題是各國責(zé)任之比例的確定和責(zé)任分?jǐn)傓k法，這一問題必須同時(shí)考慮各國現(xiàn)在的排放和工業(yè)化以來的歷史排放予以確定。
關(guān)鍵詞：氣候變化；國際法不加禁止的行為；損害責(zé)任；國際不法行為
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作者：孫建偉（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
摘要：以《民法典》第363條轉(zhuǎn)介條款為通道，相關(guān)公法規(guī)范放松了農(nóng)民集體所有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，可見原宅基地使用權(quán)中的成員身份性要素已被立法者剝離出來，重新按照三權(quán)分置的結(jié)構(gòu)以資格權(quán)形式予以單獨(dú)保護(hù)。資格權(quán)經(jīng)由新型總有關(guān)系從集體所有權(quán)中提取出來，成為兼具身份與財(cái)產(chǎn)屬性的準(zhǔn)自物權(quán)。使用權(quán)凸顯純粹財(cái)產(chǎn)屬性，可以實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化配置�？疾炜傆兄贫鹊钠鹪磁c演進(jìn)歷程，可以發(fā)現(xiàn)，所有權(quán)可以在作為完整實(shí)體的團(tuán)體法人和作為其構(gòu)成性來源的成員之間共存并進(jìn)行權(quán)能分割，相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度及法律效果可以因地制宜進(jìn)行本土化演進(jìn)，以有效解決團(tuán)體身份封閉性與財(cái)產(chǎn)價(jià)值開放性之間的矛盾。總有制度在漫長(zhǎng)歷史進(jìn)程中將隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型而逐漸走向消亡，但在當(dāng)前階段作為實(shí)現(xiàn)三權(quán)分置的有效形式，仍具有不可替代的過渡價(jià)值。
關(guān)鍵詞：新型總有；宅基地；三權(quán)分置；資格權(quán)；集體所有權(quán)；土地要素市場(chǎng)化
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作者：張文亮（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要：近年來，我國法院在數(shù)起重大涉外案件中簽發(fā)了禁訴令，這成為我國涉外法治推進(jìn)中構(gòu)建“回應(yīng)型司法”的重要舉措。然而，我國禁訴令的適用超越了該機(jī)制應(yīng)有的謙抑性，已引致與其他國家之間的管轄權(quán)沖突及司法對(duì)抗。基于此，我國應(yīng)在因循謙抑性理念之上厘定禁訴令的合理功能，引入嚴(yán)苛的禁訴令實(shí)體要件體系并在邏輯上確立禁訴令適用的平衡機(jī)制。具體來說，我國禁訴令的適用應(yīng)存在明確的法律基礎(chǔ)，在禁訴令要件體系的構(gòu)建中綜合考慮適格管轄權(quán)、存在平行訴訟以及濫訴行為等要素，并借助反向適用邏輯、效力屏障、禮讓原則等平衡手段，秉持最低限度的禁訴令適用原則，構(gòu)建“對(duì)內(nèi)有益，對(duì)外有理”的我國禁訴令機(jī)制。
關(guān)鍵詞：禁訴令；管轄權(quán)；行為保全；涉外法治；禮讓原則
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作者：王奇才（上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院）
摘要：公序良俗作為跨法學(xué)、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)等多學(xué)科的共享概念，通常被限定于社會(huì)成員的日常生活和一般性社會(huì)秩序。隨著科技發(fā)展的日新月異和風(fēng)險(xiǎn)激增，需要將科技公序良俗作為構(gòu)建我國科技治理體系的一項(xiàng)普遍原則。科技公序良俗具有真理性、良善性、時(shí)代性、范導(dǎo)性、泛在性等特點(diǎn)，包含以人為本、創(chuàng)新發(fā)展、和平安全、公平公正、誠信履責(zé)等內(nèi)容。經(jīng)由科技公序良俗，可以整合法律法規(guī)、公共政策、行業(yè)規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等諸多規(guī)范類型，協(xié)調(diào)科技治理的剛性規(guī)則和柔性規(guī)則，回應(yīng)以法律、科技與道德關(guān)系為核心的治理難題�？萍脊蛄妓资强萍贾黧w自律自治的行為準(zhǔn)則，業(yè)已習(xí)得的道德信念和科研規(guī)范是科學(xué)技術(shù)人員自律的基礎(chǔ)，科技機(jī)構(gòu)的組織模式融入預(yù)期責(zé)任及公序良俗有利于提升其自身治理能力。推進(jìn)科技公序良俗建設(shè)是應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的必由之路。相對(duì)于快速演進(jìn)的科技知識(shí)，公序良俗作為緩慢變遷的實(shí)踐知識(shí)和社會(huì)共識(shí)，有助于凝聚科技治理的民主共識(shí)、矯正風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的行為失范。
關(guān)鍵詞：公序良俗；科技治理體系；科技核心價(jià)值；科技創(chuàng)新；風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)
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作者：張佳華（中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院）
摘要：罰金刑在量刑體系中作為生命刑和自由刑之外最重要、適用最普遍的刑罰，其適用規(guī)范性和均衡性問題應(yīng)受關(guān)注，無限額罰金刑在罰金刑適用的占比過半，且更加“無章可循”，存在的問題更為突出。定量研究發(fā)現(xiàn)，無限額罰金刑適用呈現(xiàn)不均衡狀態(tài)。以詐騙罪為例，罰金刑適用的不均衡性具體表現(xiàn)為總體上罰金刑數(shù)額呈現(xiàn)非正態(tài)分布，罰金數(shù)額高度集中，未充分體現(xiàn)案件差異；且隨著法定刑幅度的提升，罰金刑不均衡性增大，少數(shù)案件罰金刑畸高。從時(shí)間維度來看，樣本統(tǒng)計(jì)的八年間罰金數(shù)額沒有明顯增長(zhǎng)或下降，未呈現(xiàn)罰金刑懲罰力度變化。從地區(qū)維度來看，罰金刑適用呈現(xiàn)明顯的地區(qū)不均衡性，往往經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)比經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)罰金刑更重。除了犯罪數(shù)額，其他法定或酌定量刑情節(jié)對(duì)罰金刑的預(yù)測(cè)解釋作用較小。在定性研究中，通過對(duì)刑事審判法官訪談?wù){(diào)研發(fā)現(xiàn)，無限額罰金刑適用存在刑事司法理念對(duì)罰金刑適用普遍不夠重視、罰金刑適用缺乏統(tǒng)一的實(shí)體性裁判標(biāo)準(zhǔn)、罰金刑自由裁量的程序控制機(jī)制失靈、罰金刑個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)方式模糊不清等制度性問題。
關(guān)鍵詞：量刑規(guī)范化；無限額罰金刑；自由裁量；量刑個(gè)別化
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作者：姚子驍（柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院）
摘要：耶里內(nèi)克在《一般國家學(xué)》中提出的兩面國家理論可以為我國國家法學(xué)的理論建構(gòu)提供寶貴的智識(shí)資源。國家作為一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)知對(duì)象具有事實(shí)與規(guī)范的雙重特征。兩面國家理論在方法論上對(duì)應(yīng)著因果科學(xué)與規(guī)范科學(xué)的二分，明顯受到了新康德主義的影響，是對(duì)國家法實(shí)證主義的揚(yáng)棄。社會(huì)層面的國家以意志和統(tǒng)治為核心要素。國家自我約束理論則將方法論上二分所產(chǎn)生的社會(huì)層面的國家和規(guī)范層面的國家重新統(tǒng)合為一個(gè)國家概念。規(guī)范層面的國家是法主體，由國家領(lǐng)土、國民和國家權(quán)力三要素組成。兩面國家理論的方法論實(shí)際上仍然是一種向事實(shí)開放的法學(xué)方法論。對(duì)我國公法學(xué)而言，兩面國家理論的意義體現(xiàn)在堅(jiān)持理論的開放與方法的純粹、重視國家這一核心概念之于憲法教義學(xué)的重要性以及以國家為方法的跨學(xué)科研究方法論。
關(guān)鍵詞：格奧爾格·耶里內(nèi)克；兩面國家理論；國家自我約束；國家法人說；國家三要素
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作者：陳永生（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：我國2021年頒布的《法律援助法》從多個(gè)維度拓展了刑事法律援助的適用范圍，但是與域外國家相比，我國刑事法律援助的范圍仍然過窄。從制度設(shè)置層面而言，這源于以下問題：一是對(duì)法律援助的刑罰標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定過高；二是對(duì)法律援助的經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)要求過嚴(yán)；三是對(duì)適用普通程序?qū)徖戆讣稍囊?guī)定彈性過大；四是對(duì)死刑復(fù)核案件法律援助的條件規(guī)定隨意性太強(qiáng)，等等。無論是橫向與其他國家相比較，還是縱向考察我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展及財(cái)政收入增長(zhǎng)情況，進(jìn)一步擴(kuò)大我國刑事法律援助的范圍都具有可行性。受立法、經(jīng)費(fèi)、人員等客觀因素的制約，對(duì)刑事法律援助范圍的擴(kuò)大應(yīng)分近期目標(biāo)、中期目標(biāo)與遠(yuǎn)期目標(biāo)三個(gè)層次依序推進(jìn)。
關(guān)鍵詞：法律援助法；刑事法律援助；范圍拓展；刑罰標(biāo)準(zhǔn)；經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)