《政法論壇》2021年第5期
發(fā)布日期：2021-09-07 來源：北大法律信息網(wǎng)公眾號
2.FTA數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的三種例外選擇適用8.在變革社會中賡續(xù)傳統(tǒng)：“《現(xiàn)行律》民事有效部分”考實10.經(jīng)驗法則的刑事適用模式：表述、樣態(tài)與程序指引12.“法律限制國家如何可能”：萊昂·狄驥法學(xué)思想的理論脈絡(luò)與方法變遷13.我國區(qū)際應(yīng)急援助動力轉(zhuǎn)換與制度規(guī)范14.涉外法治：開放發(fā)展的規(guī)范導(dǎo)向作者：左衛(wèi)民（四川大學(xué)法學(xué)院）內(nèi)容提要：隨著人類社會開始邁入人工智能時代，人工智能在司法實踐中的運用逐步顯現(xiàn)。在域外，COMPAS等AI裁判在一些邊緣性司法決策活動中嶄露頭角。在我國，人工智能在審判決策環(huán)節(jié)的運用雖然尚未得見，但輔助性使用已現(xiàn)端倪。從整體而言，無論是域外還是國內(nèi)，由于社會認同、技術(shù)發(fā)展與司法倫理等多重障礙，AI法官的運用在中短期內(nèi)都較難全面、深刻地推行。從長遠來看，AI法官的運用前景如何仍然具有不確定性，取決于諸多因素，包括社會對人工智能的合理預(yù)期與認同、從數(shù)據(jù)和算法層面切實推動司法人工智能技術(shù)發(fā)展、適配的司法倫理規(guī)則構(gòu)建等。關(guān)鍵詞：AI法官；司法人工智能；大數(shù)據(jù)；算法2.FTA數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的三種例外選擇適用作者：馬光（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）內(nèi)容提要：如同世界貿(mào)易組織協(xié)定，大多數(shù)自由貿(mào)易協(xié)定都設(shè)有安全例外條款，這些條款與一般例外條款及電子商務(wù)或數(shù)字貿(mào)易章節(jié)中的數(shù)據(jù)跨境流動限制條款一道形成了對數(shù)據(jù)跨境流動的限制依據(jù)。特別是國家安全例外規(guī)定，對數(shù)據(jù)的跨境流動有可能形成較大限制。國家安全例外中的“信息”，若包括個人信息，則有可能對數(shù)據(jù)跨境流動產(chǎn)生較大影響。此外，在電子商務(wù)或數(shù)字貿(mào)易章節(jié)中本身就有例外條款的前提下，再有一般例外和安全例外的選擇適用，就會對數(shù)據(jù)跨境流動產(chǎn)生更大限制效果。關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易協(xié)定；一般例外；國家安全例外；個人信息；數(shù)據(jù)跨境流動作者：蔡星月（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）內(nèi)容提要：算法決策權(quán)的異化使得決策的初衷為技術(shù)權(quán)力所干擾，決策權(quán)強力擴張、權(quán)力制衡機制失靈、個人自由與權(quán)利受到侵蝕。對此，應(yīng)將算法決策權(quán)與個人權(quán)利的新型動態(tài)平衡作為矯正權(quán)力異化的規(guī)制目標，一方面盡快采取即時矯正措施：從決策權(quán)讓渡規(guī)則、決策能力相當性評測和正當程序原則三個層面搭建束狀權(quán)力結(jié)構(gòu)，分別對決策的范圍、主體和程序做出限制；另一方面擴充權(quán)利版圖以對異化進行長效矯正：在數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利和算法解釋權(quán)之外，為系統(tǒng)控制者和決策相對人配置用以制衡算法決策權(quán)的免受自動化決策權(quán)、有意義的人工控制權(quán)和事后的人工審核權(quán)，進而從根本上扭轉(zhuǎn)算法決策權(quán)異化局面，重建新型平衡機制，促進算法走向正義。關(guān)鍵詞：算法決策；決策權(quán)異化；權(quán)力與權(quán)利平衡；算法規(guī)制作者：周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院）內(nèi)容提要：法秩序統(tǒng)一性原理主要在限定處罰的意義上有其存在價值，即在其他部門法上合法的行為，不應(yīng)當作為刑法處罰的對象。理論上不能一提到法秩序統(tǒng)一性就簡單地得出刑法必須從屬于前置法的結(jié)論。從實踐視角看，就入罪而言，行政違法、民事違法僅能夠?qū)陀^構(gòu)成要件符合性的判斷提供一定支撐。顧及前置法的違法性，絕不等于前置法能夠起到對刑事犯罪認定的“定性”作用，行政犯以及傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪均與對應(yīng)的違法行為之間存在質(zhì)的差異。對客觀違法性有決定性影響的法益侵害性及從法秩序整體出發(fā)的阻卻違法判斷，都是實質(zhì)判斷。行為雖然違反行政法或其他部門法，但在刑法上具有正當性的情形很多。刑法從屬于前置法這種“僵硬的違法一元論”在認定具體犯罪時不僅沒有實質(zhì)意義，反而可能存在人為擴大處罰范圍的危險。如果要堅持違法性判斷的實質(zhì)性，關(guān)注刑法獨特的規(guī)范目的，實現(xiàn)法益保護的刑法輔助性，就需要承認刑法所固有的違法性判斷。既然其他部門法的違法性與刑事違法性之間存在質(zhì)的差別，就不能形式地將違反其他部門法作為刑事違法的判斷根據(jù)，而應(yīng)當肯定有別于前置法違法性的獨立判斷，以有效抑制司法實踐中隨時可能滋長的處罰沖動。關(guān)鍵詞：法秩序統(tǒng)一性；刑事違法性；僵硬的違法一元論；違法相對論；刑法所固有的違法性作者：付立慶（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）內(nèi)容提要：違反《民法典》所規(guī)定的誠信原則、守法與公序良俗原則，或者是損害抽象的社會秩序、一般的公共利益的行為，都不足以奠定詐騙罪的處罰基礎(chǔ)。詐騙罪是侵害個人法益犯罪中的財產(chǎn)犯罪，只有欺詐行為導(dǎo)致他人財產(chǎn)損害的，才可能構(gòu)成該罪。騙取不法原因給付物的場合應(yīng)該肯定詐騙罪，通過欺騙手段逃避稅款的場合因特別法條的存在而不按照詐騙罪處理，以欺騙方式謀得公職或其他職位的，因難以肯定財產(chǎn)損害而一般不成立詐騙罪。在經(jīng)濟財產(chǎn)說和刑法獨立性思想下理解詐騙罪的成立范圍具有重要意義；同時，在理解詐騙罪的法益侵害時，不應(yīng)忽視其“欺詐犯罪”的屬性，盡管與社會秩序、社會信賴等抽象內(nèi)容無關(guān)，但詐騙罪的保護法益中存在體現(xiàn)其欺詐特性的內(nèi)容，值得挖掘。關(guān)鍵詞：社會信賴；法律秩序與公序良俗；騙取職位；騙取稅款；保護法益作者：梁上上（清華大學(xué)法學(xué)院）內(nèi)容提要：從我國公司法文本看，公司股東會與董事會各有自己的專屬權(quán)力，采取的是職權(quán)法定主義，并不是通說所主張的股東會中心主義。職權(quán)法定主義造成司法實踐的諸多難題。要解決這些難題，需要回歸到問題的原點—公司權(quán)力的歸屬。鑒于公司治理規(guī)制的復(fù)雜性，應(yīng)采取“常態(tài)+”的坐標理論進行立法。公司權(quán)力歸屬于董事會是公司治理的常態(tài)，是公司法的心臟條款，應(yīng)該圍繞董事的職權(quán)、義務(wù)、責任、免責與商事判斷規(guī)則等展開詳細立法。以此作為定位的中心，利用例外的立法技術(shù)來規(guī)范公司股東會的職權(quán)。公司權(quán)力歸屬于股東會的極端情形是廢除董事會，只設(shè)股東會。董事會權(quán)力是由一系列性質(zhì)各異的權(quán)力組成的權(quán)力群，可以向下轉(zhuǎn)授經(jīng)理人來行使公司的經(jīng)營管理權(quán)力，但是董事會依然對其行使指導(dǎo)與監(jiān)督的權(quán)力。我國公司法的經(jīng)理制度與現(xiàn)實社會存在嚴重的脫節(jié)，應(yīng)該重構(gòu)經(jīng)理人制度。關(guān)鍵詞：公司權(quán)力；職權(quán)法定主義；股東會；董事會；經(jīng)理作者：劉俊海（中國人民大學(xué)法學(xué)院）內(nèi)容提要：公司的主要目的是追求股東價值最大化。股東中心主義的法理基礎(chǔ)源于公司營利性、股權(quán)資本、剩余索取權(quán)和人民主權(quán)思想。重新認識并堅持發(fā)展股東中心主義有助于建設(shè)股東友好型社會，促進公司可持續(xù)發(fā)展。公司治理權(quán)源于股東，股東剩余索取權(quán)的實現(xiàn)離不開公司終極控制權(quán)。但是，除非法律另有特別規(guī)定且獲全體債權(quán)人同意，股東角色不能由剩余索取權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)閮?yōu)于債權(quán)人受償?shù)奶貦?quán)債權(quán)人。建議《公司法》專章規(guī)定股權(quán)保護，堅持和完善股東會作為公司權(quán)力機構(gòu)的制度設(shè)計。為預(yù)防公司自治失靈或異化，建議《公司法》導(dǎo)入閉鎖型公司的司法強制分紅制度及公眾公司的法定強制分紅和審計制度。既然股東選任董事、監(jiān)事，董監(jiān)高就應(yīng)實現(xiàn)股東價值的最大化。公司社會責任與股東中心主義和而不同，相輔相成。要遏制董監(jiān)高既不對股東利益負責，也不對利益相關(guān)者負責的雙重道德風險。裁判者應(yīng)確立股東中心主義裁判理念，健全股東友好型救濟體系。關(guān)鍵詞：股東中心；剩余索取權(quán)；強制分紅；公司治理；公司終極控制權(quán)8.在變革社會中賡續(xù)傳統(tǒng)：“《現(xiàn)行律》民事有效部分”考實內(nèi)容提要：清末民初的法政變革中，由清末修律至預(yù)備立憲再至辛亥起事，傳統(tǒng)中國法制以加速度的方式迅速被現(xiàn)代法政體制整體性的取代。作為最后一部中國傳統(tǒng)法典的《欽定大清現(xiàn)行刑律》，在清末雖未能實現(xiàn)“過渡之用”，卻在北洋時期開出了“《現(xiàn)行律》民事有效部分”之果。其間雖有北洋時期政權(quán)動蕩的因素，更是臨時參議員與民初大理院的推事們主動選擇的結(jié)果。這一看似保守的選擇，有效地避免了因民事法律的全盤繼受可能帶來的社會生活自身的動蕩，使得傳統(tǒng)中國社會的人倫底蘊得以部分留存，也使得新式司法體制本身更易為尚未完成轉(zhuǎn)型的傳統(tǒng)社會所接納。待得社會本身日益演化，新法的實施也就水到渠成了�！啊冬F(xiàn)行律》民事有效部分”實為近代法律史上于變革社會中賡續(xù)傳統(tǒng)法制最重要的范本。關(guān)鍵詞：“《現(xiàn)行律》民事有效部分”；法律傳統(tǒng)；民事法源；司法技術(shù)作者：姜濤（南京師范大學(xué)法學(xué)院、中國法治現(xiàn)代化研究院）內(nèi)容提要：生物刑法當前為環(huán)境刑法所涵攝，屬于環(huán)境刑法的子系統(tǒng)。把生物刑法與環(huán)境刑法混同，會導(dǎo)致體系不能兼容、結(jié)構(gòu)不能并存、功能無法體現(xiàn)、罪責標準混淆問題。生物安全法益是包含“國家安全、公共安全、個體安全”的三層結(jié)構(gòu)，屬于極端重要法益，環(huán)境安全并不涉及國家安全，兩者對公共安全、個體安全的威脅程度也不同。就生物安全風險而言，國家不再單純是以超然被害者的治理者出現(xiàn)，同時也是最大的受害者。生物刑法需要從環(huán)境刑法中分離，發(fā)展并提倡生物刑法。生物刑法應(yīng)當納入專門刑法，立法機關(guān)可考慮整合刑法中的生物犯罪，在危害公共安全罪下增設(shè)“危害生物安全罪”專節(jié)，把生物犯罪從環(huán)境犯罪中分離出來，并結(jié)合新型生物安全風險增設(shè)新型危及生物安全的犯罪。關(guān)鍵詞：生物刑法；環(huán)境刑法；生物安全；生物安全法益；預(yù)防性刑法10.經(jīng)驗法則的刑事適用模式：表述、樣態(tài)與程序指引作者：桂夢美（西北政法大學(xué)公安學(xué)院）內(nèi)容提要：刑事司法領(lǐng)域中經(jīng)驗法則的適用對于事實認定發(fā)揮著重要作用。刑事訴訟中為保障經(jīng)驗法則的實體功能發(fā)揮，需要對其程序價值展開探討。以法院裁判文書為考察樣本，實證分析發(fā)現(xiàn)，經(jīng)驗法則的刑事適用模式存在三種異化樣態(tài)：公訴方少用、審判方慎用和辯護方誤用。從理念層面觀察，這與證據(jù)分布樣態(tài)下的距離偏差、裁判文書制作中的說理缺失和有效辯護語境里的目標異化不無關(guān)系。聚焦經(jīng)驗法則刑事程序價值，從實質(zhì)對等、論證公開以及程序制裁等價值資源中汲取營養(yǎng)，進而激活經(jīng)驗法則刑事適用模式持續(xù)發(fā)展因子并努力抵近司法公正。關(guān)鍵詞：刑事司法；經(jīng)驗法則；適用模式；程序價值；司法公正作者：王洪亮（清華大學(xué)法學(xué)院）內(nèi)容提要：在結(jié)構(gòu)上，讓與擔保發(fā)揮的是自益信托效力，債權(quán)人獲得了比其需要的擔保權(quán)更多的完整性權(quán)利，而且當事人通過擔保約定將債權(quán)人獲得的所有權(quán)限定在擔保目的之上�！睹穹ǖ鋼＝忉尅返�68條沒有認清讓與擔保的信托本質(zhì)，將擔保約定的規(guī)則法定化，動搖了讓與擔保的基礎(chǔ)。為了解決隱形擔保的問題，《民法典擔保解釋》第68條特別規(guī)定在讓與擔保公示的前提下，讓與擔保才具有優(yōu)先受償效力。但反思之下，動產(chǎn)擔保物權(quán)情況下的占有公示只能起到消極公示的目的，而在現(xiàn)代商業(yè)社會、當事人可以獲得擔保信息的情況下，占有的公示功能并非必要。進而，動產(chǎn)讓與擔保登記方式，既起不到公示作用，也無必要。所以，無論讓與擔保是否公示，債權(quán)人獲得的均是真正所有權(quán)�！睹穹ǖ鋼＝忉尅返�68條第1款第2句只是物權(quán)化了擔保約定中的變價效力。在讓與擔保實現(xiàn)時，應(yīng)適用登記對抗效力規(guī)則以及《民法典》第414條的規(guī)則。由于債權(quán)人獲得的是所有權(quán)，流質(zhì)約定的內(nèi)容通常不會是“債務(wù)人不履行債務(wù)的，擔保物所有權(quán)歸屬于債務(wù)人”，而是溢價回購等形式，對于流質(zhì)約款的效力，可以類推適用《民法典》第428條。關(guān)鍵詞：讓與擔保；所有權(quán)讓與；占有改定；讓與擔保的登記；流質(zhì)12.“法律限制國家如何可能”：萊昂·狄驥法學(xué)思想的理論脈絡(luò)與方法變遷作者：王蔚（中國政法大學(xué)法學(xué)院）內(nèi)容提要：在我國學(xué)界的研究視野下，萊昂·狄驥一直被視為將社會學(xué)方法引入法學(xué)、創(chuàng)設(shè)社會連帶主義法學(xué)派的代表性人物。在公法學(xué)體系中，狄驥打破了盧梭以降的“人民主權(quán)”學(xué)說，在國家和個人中間構(gòu)造了緩和價值沖突的“社會”，平衡自由主義與集體主義的沖突。狄驥從社會連帶事實中發(fā)現(xiàn)“客觀法”，并在法社會學(xué)方法變遷中重新定義“國家”：從“有機主義的神經(jīng)中樞”走向“社會連帶的具體事物”。狄驥將“客觀法”確立為國家行為正當化之外部基準，并以三個具體制度為著力點延伸其國家理論的實踐關(guān)照：加強立法合憲性審查、擴大公眾參與以及改革議會組織。重返狄驥國家學(xué)說對我國當下國家治理去中心化、公法訴訟的功能設(shè)定以及在法律體系中如何安放事實等理論和實踐問題均有啟發(fā)。關(guān)鍵詞：狄驥；國家法學(xué)；客觀法；法社會學(xué)13.我國區(qū)際應(yīng)急援助動力轉(zhuǎn)換與制度規(guī)范作者：陳婉玲（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院）內(nèi)容提要：應(yīng)急對口援助作為中國特色的區(qū)域援助政策，表現(xiàn)為援助方和受援方之間在人、財、物等資源的橫向流動或轉(zhuǎn)移，其本質(zhì)屬于典型的區(qū)際援助關(guān)系。目前，我國區(qū)際應(yīng)急援助的啟動以央地“命令與服從”垂直治理為運作框架，強調(diào)通過政治性安排實現(xiàn)援助政策目標。這種行動在實踐中缺乏制度性和法理性依據(jù)，其激勵邏輯與運作框架忽略了區(qū)域間共同行動的內(nèi)生動力和明確的權(quán)利義務(wù)分配，存在援助的被動性和不可持續(xù)性的問題。需要重塑動力機制，建立一套基于合作的、而非完全依賴政治動員的區(qū)際援助自動觸發(fā)機制，通過制度創(chuàng)新實現(xiàn)單向度無償援助關(guān)系向區(qū)際合作關(guān)系的轉(zhuǎn)變。進而在《突發(fā)事件應(yīng)對法》框架下形成有利于今后可復(fù)制和具有普適性的區(qū)際應(yīng)急援助制度規(guī)則，將具有強烈行政指令色彩的應(yīng)急對口援助政策納入法治軌道，才能克服工具主義傾向，使區(qū)際應(yīng)急援助獲得可持續(xù)的生命力。關(guān)鍵詞：區(qū)際應(yīng)急援助；動力轉(zhuǎn)換；突發(fā)事件應(yīng)對法；制度規(guī)范14.涉外法治：開放發(fā)展的規(guī)范導(dǎo)向作者：何志鵬（吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、吉林大學(xué)法學(xué)院）內(nèi)容提要：中國倡導(dǎo)、規(guī)劃、推進的涉外法治思維和工作是法治理念、法治體系在國家涉外工作中的投射，與國內(nèi)法治、國際法治既有密切的聯(lián)系，也有著立場和外延上的界分。涉外法治是國家在開放發(fā)展的過程中推進法治的涉外拓展，也表征著涉外關(guān)系的規(guī)范導(dǎo)向、法治轉(zhuǎn)型；體現(xiàn)著本土法治的國際影響，也包含著國際法治的本土適應(yīng)。涉外法治是國家治理能力和治理體系改進的一部分，是國內(nèi)法治在國家開放發(fā)展程度和規(guī)模成熟完善后的必然延伸，也是國家法治文明進步與國際事務(wù)融合的必然要求。涉外法治拓展了國家法治完善的地域與事項，為維護國家利益營造了法律環(huán)境，為改進全球治理、塑造國家形象添加了積極因素，為國際法治的健康發(fā)展打下了基礎(chǔ)。關(guān)鍵詞：涉外法治；國內(nèi)法治；國際法治；開放發(fā)展；規(guī)范導(dǎo)向
責任編輯：郝魁府
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