《政法論壇》2020年第5期要目
【論文】
人權(quán)需要統(tǒng)一根基嗎——《世界人權(quán)宣言》起草過程中的宗教和哲學(xué)論爭 化國宇
防衛(wèi)過當(dāng)中的罪量要素——兼論“防衛(wèi)過當(dāng)民刑二元化”立法模式的法理依據(jù) 陳璇
后《民法典》時(shí)代中國國際私法的優(yōu)化 丁偉
協(xié)商性刑事司法錯(cuò)誤：問題、經(jīng)驗(yàn)與應(yīng)對(duì) 王迎龍
論國際投資仲裁中的先例援引造法 劉筍
論清代的先占制度——以“盜田野谷麥”律為中心 顧元
【評(píng)論】
中國法上無因管理制度的基本體系結(jié)構(gòu) 易軍
性質(zhì)、內(nèi)容及效力：完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬具結(jié)書的三個(gè)維度 劉少軍
恐怖主義犯罪中的營救刑訊：正當(dāng)化及其限度 程龍
作為刑事訴訟權(quán)利的個(gè)人信息權(quán) 鄭曦
【讀書札記】
政治神學(xué)的代表理論及其批判——《憲法學(xué)說》《新政治科學(xué)》和《代表的概念》研讀札記 裴洪輝
【“全面依法治國”專欄】
中國債法體系的解釋論整合 崔建遠(yuǎn)
【馬克思主義法學(xué)本土化研究】
傳統(tǒng)中國的政治自由與德性自由之辯——牟宗三對(duì)“黑格爾問題”的回應(yīng) 蔣海松
黑格爾法哲學(xué)邏輯結(jié)構(gòu)與對(duì)自由主義的超越——兼與韓水法教授商榷 叢日云
【論文】
人權(quán)需要統(tǒng)一根基嗎
——《世界人權(quán)宣言》起草過程中的宗教和哲學(xué)論爭
作者：化國宇（中國人民公安大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：《世界人權(quán)宣言》起草正值自然法復(fù)興的重要時(shí)刻，作為新自然法學(xué)派的一大分支新托馬斯主義法學(xué)，曾參與到《宣言》起草過程中的哲學(xué)討論。而作為托馬斯主義法學(xué)主要依歸的天主教會(huì)，也對(duì)《宣言》起草施加了自己的影響。但是最終除了“理性”概念之外，“上帝”“造物主”“自然”等自然法的標(biāo)志性詞匯并未出現(xiàn)在《宣言》文本中。而“良心”作為儒家“仁”的替代詞則被寫入了《宣言》。從宗教和哲學(xué)論爭的過程中，可以看到，起草者們在《宣言》中融入自己的哲學(xué)、宗教觀念并非是希望為人權(quán)定立統(tǒng)一的或者一個(gè)雜糅的理論基礎(chǔ)，毋寧是為了通過思想爭搏最大程度地尋求和延展國際人權(quán)理念中的價(jià)值公約數(shù)。
關(guān)鍵詞：人權(quán)；自然法；托馬斯主義；張彭春；仁
防衛(wèi)過當(dāng)中的罪量要素
——兼論“防衛(wèi)過當(dāng)民刑二元化”立法模式的法理依據(jù)
作者：陳璇（中國人民大學(xué)法學(xué)院，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容摘要：防衛(wèi)過當(dāng)條款中的“明顯”“重大”等罪量要素，是我國刑事立法的鮮明特色之一。從一般預(yù)防的必要性、司法證明的經(jīng)濟(jì)性以及刑事政策效果的合理性等多方面來看，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拿裥潭约胺佬l(wèi)過當(dāng)入罪標(biāo)準(zhǔn)超嚴(yán)格化的立法模式，具有內(nèi)在的法理依據(jù)。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)罪量要素的判斷，應(yīng)依次從三個(gè)層面展開：一是行為不法。所謂“明顯超過必要限度”，是指防衛(wèi)手段的強(qiáng)度或者持續(xù)時(shí)間比單純超過必要性邊界更進(jìn)一步地高出一個(gè)以上的級(jí)別。二是結(jié)果不法。無論是針對(duì)人身法益還是針對(duì)單純財(cái)產(chǎn)法益的損害，都有可能成立“重大損害”。三是責(zé)任。慌亂、恐懼和激憤等情緒性出罪事由的免責(zé)根據(jù)，綜合體現(xiàn)在選擇合法行為的能力有所下降、一般和特別預(yù)防的必要性大幅降低以及不法的嚴(yán)重程度顯著削弱三方面；無論弱勢還是強(qiáng)勢情緒均有免責(zé)之可能。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)過當(dāng)；罪量要素；民刑關(guān)系；免責(zé)事由
后《民法典》時(shí)代中國國際私法的優(yōu)化
作者：丁偉（上海市人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)，華東政法大學(xué)）
內(nèi)容摘要：《民法典》的成功編纂統(tǒng)一了我國民事實(shí)體性規(guī)范，廢止了載有涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范的一系列民事單行法，消除了不同法律之間的矛盾、沖突，對(duì)中國國際私法立法結(jié)構(gòu)、內(nèi)容的完善產(chǎn)生了積極影響。從立法技術(shù)層面，對(duì)后《民法典》時(shí)代中國國際私法的修法時(shí)機(jī)以及整合、優(yōu)化中國國際私法立法應(yīng)關(guān)注的若干制度問題應(yīng)進(jìn)行對(duì)策研究。
關(guān)鍵詞：后民法典時(shí)代；國際私法優(yōu)化；修法時(shí)機(jī)；對(duì)策研究
協(xié)商性刑事司法錯(cuò)誤：問題、經(jīng)驗(yàn)與應(yīng)對(duì)
作者：王迎龍（北京工商大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：協(xié)商性刑事司法錯(cuò)誤是產(chǎn)生于協(xié)商性司法場域中的一種新型錯(cuò)案。與傳統(tǒng)對(duì)抗性司法中冤假錯(cuò)案呈現(xiàn)出的控辯雙方激烈對(duì)抗不同，協(xié)商性刑事司法錯(cuò)誤具有協(xié)商性、自愿性等內(nèi)涵與特點(diǎn)。協(xié)商性刑事司法錯(cuò)誤以無辜者錯(cuò)誤認(rèn)罪為典型樣態(tài)，其發(fā)生原因既有宏觀價(jià)值層面的影響，也與協(xié)商性司法中權(quán)力（利）制約機(jī)制失衡有關(guān)。我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度已全面推行，但實(shí)踐中因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、頂罪等錯(cuò)誤認(rèn)罪問題始終存在，未決羈押率高、無罪判決率低等問題也未有效改善，勢必催生協(xié)商性刑事司法錯(cuò)誤。有效應(yīng)對(duì)方法是在完善“以審判為中心”的教義體系前提下，統(tǒng)籌認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用與發(fā)展，使兩者相互促進(jìn)而非悖離。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬；協(xié)商性司法；辯訴交易；司法錯(cuò)誤；法教義學(xué)
論國際投資仲裁中的先例援引造法
作者：劉筍（華南師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：作為國際投資輸入和輸出的雙向大國，中國應(yīng)當(dāng)高度重視投資條約的解釋問題，關(guān)注和研究投資仲裁實(shí)踐及其對(duì)國際投資法發(fā)展變化的重大影響。仲裁庭在援引先例解釋投資條約的過程中，對(duì)投資條約的抽象條款進(jìn)行了具體化闡述，使它們成為了可適用的國際法，這個(gè)過程也是一個(gè)事實(shí)上的造法過程。但仲裁庭屬臨時(shí)組建且相互之間不具有層級(jí)關(guān)系等因素，又使得援引先例造法出現(xiàn)諸如不一致性、違背締約國真實(shí)意圖、不準(zhǔn)確性等一系列問題。解決這些問題需要仲裁庭相互之間以及仲裁庭與締約國之間的對(duì)話與協(xié)調(diào)，更需要仲裁庭自身對(duì)國際法的可預(yù)見性、準(zhǔn)確性、合法性等幾大價(jià)值目標(biāo)的不懈追求。
關(guān)鍵詞：國際投資仲裁；先例；造法；價(jià)值目標(biāo)
論清代的先占制度
——以“盜田野谷麥”律為中心
作者：顧元（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：清律“盜田野谷麥”條在繼承唐律基礎(chǔ)上確立了無主物先占制度，但有顯著變化。先占仍以“加功力”為根本要件。清律取消了唐宋律“占山澤陂湖利”條，一定程度上改變了中國山川藪澤之利“與眾共之”的傳統(tǒng)。清代雖在水利使用等方面并不排除眾利共享，但更注重壟斷和管控資源，并已體現(xiàn)先占制近代轉(zhuǎn)型之趨勢。國家為集權(quán)需要不得不調(diào)整傳統(tǒng)角色和功能，更主動(dòng)地干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，與民爭利，并防止資源枯竭，同時(shí)采取更多治安預(yù)防和社會(huì)控制措施。遺失物、埋藏物等法律擬制無主物立法更加務(wù)實(shí)簡約，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和所有權(quán)關(guān)系演進(jìn)所帶來的積極變化。清代先占制度于傳統(tǒng)社會(huì)獨(dú)特語境中得到發(fā)展，或可為現(xiàn)代民事立法提供鏡鑒。
關(guān)鍵詞：大清律例；無主物；加功力；先占
【評(píng)論】
中國法上無因管理制度的基本體系結(jié)構(gòu)
作者：易軍（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：要較清晰地呈現(xiàn)無因管理制度的體系結(jié)構(gòu)，宜區(qū)分“管理事務(wù)承擔(dān)”與“管理事務(wù)實(shí)施”，并以管理事務(wù)的承擔(dān)是否符合受益人意思的標(biāo)準(zhǔn)，將無因管理區(qū)分為“適法無因管理”與“不適法無因管理”。與適法無因管理一樣，不適法無因管理亦可成立法定債之關(guān)系，不適法無因管理人亦應(yīng)如適法無因管理人那樣承擔(dān)采取有利于受益人方法、通知受益人、等待受益人指示等義務(wù)。適法無因管理與不適法無因管理在求償權(quán)范圍、求償權(quán)發(fā)生方式、阻卻侵權(quán)行為違法性、阻卻不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成等方面存在基本差異。在無因管理人的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)使適法無因管理人承擔(dān)抽象輕過失責(zé)任，而不應(yīng)使其僅承擔(dān)故意或重大過失責(zé)任；不適法無因管理人則應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。相較于一般無因管理，域外法往往對(duì)緊急無因管理作出優(yōu)遇管理人的制度設(shè)計(jì)，《民法典》第184條有關(guān)自愿實(shí)施緊急救助行為的規(guī)則宜納入我國無因管理制度體系。此際，不僅應(yīng)使緊急管理人對(duì)其故意或重大過失致受助人（受益人）損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而且應(yīng)注意該條與《民法典》無因管理章諸法條之間的體系關(guān)系問題。
關(guān)鍵詞：無因管理；體系架構(gòu)；適法無因管理；不適法無因管理；緊急無因管理
性質(zhì)、內(nèi)容及效力：完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬具結(jié)書的三個(gè)維度
作者：劉少軍（安徽大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的一個(gè)基礎(chǔ)問題。其將審前程序中控辯雙方關(guān)于嫌疑人罪責(zé)與程序問題的協(xié)商內(nèi)容予以固定，同時(shí)作為審前程序的記載在后續(xù)的審判過程中成為法院審判的對(duì)象，因而在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中居于承上啟下的地位。而無論在理論還是實(shí)踐層面，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書均存在一些問題需要解決。完善認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書可以從三個(gè)基本維度入手。首先，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的性質(zhì)在宏觀層面可以界定為外具控辯雙方協(xié)商表象下的受限合意，在微觀層面則應(yīng)理解為證明認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性、真實(shí)性與合法性的過程證據(jù)。其次，具結(jié)書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括控辯雙方的主體身份、協(xié)商的結(jié)果、控辯雙方的權(quán)力（利）義務(wù)、其他事項(xiàng)及具結(jié)書對(duì)控辯雙方的法律效力五方面。最后，在法律效力上，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書對(duì)于控訴機(jī)關(guān)具有拘束且禁止任意撤回的法律效力；對(duì)于被追訴人是允許反悔但應(yīng)嚴(yán)格限制的法律效力，而對(duì)于審判機(jī)關(guān)則是預(yù)決但相對(duì)的法律效力。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書；受限合意；權(quán)力（利）義務(wù)；法律效
恐怖主義犯罪中的營救刑訊：正當(dāng)化及其限度
作者：程龍（云南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：“定時(shí)炸彈假設(shè)”提出了營救刑訊能否被正當(dāng)化的難題。特別是在恐怖主義犯罪成為人類社會(huì)痼疾的當(dāng)下，營救刑訊可否正當(dāng)化、如何正當(dāng)化及其正當(dāng)化限度成為了亟待解決的關(guān)鍵問題。盡管議論紛紛，但舍棄純粹理念性、倫理性的觀點(diǎn)后，在規(guī)范性論證中，存在承認(rèn)營救刑訊通過正當(dāng)防衛(wèi)而有限正當(dāng)化的空間。作為正當(dāng)防衛(wèi)的營救刑訊，是針對(duì)恐怖主義犯罪造成法益危險(xiǎn)后，拒不消除該危險(xiǎn)的不作為的防衛(wèi)，目的在于阻止該危險(xiǎn)終局性地轉(zhuǎn)化為實(shí)害的發(fā)生。警察進(jìn)行營救刑訊，可以在刑法上阻卻其違法性。但在刑事訴訟中，營救刑訊的使用應(yīng)當(dāng)加以限制，即只能出于營救目的，防止嚴(yán)重的犯罪實(shí)害發(fā)生，而不能用于獲取定罪證據(jù)，以免侵蝕刑事訴訟的底線正義。同時(shí)，對(duì)于營救刑訊中的假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)也應(yīng)當(dāng)審慎判斷。
關(guān)鍵詞：恐怖主義犯罪；營救刑訊；正當(dāng)防衛(wèi)；正當(dāng)
作為刑事訴訟權(quán)利的個(gè)人信息權(quán)
作者：鄭曦（北京外國語大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：信息時(shí)代下，刑事訴訟中有確立個(gè)人信息權(quán)的需求與空間，但最大的難題在于個(gè)人信息權(quán)是否具有訴訟權(quán)利的身份。刑事訴訟中，個(gè)人信息權(quán)與訴訟權(quán)利不僅在權(quán)利結(jié)構(gòu)、特征方面極為相似，而且有相關(guān)規(guī)范依據(jù)佐證其作為訴訟權(quán)利的合理性。既然個(gè)人信息權(quán)可以被納入訴訟權(quán)利體系，則根據(jù)利益位階分析法，可以將其定位為第三層級(jí)的訴訟權(quán)利，并根據(jù)此種訴訟權(quán)利層級(jí)劃分的方式，妥善處理其與高層級(jí)、同層級(jí)和低層級(jí)訴訟權(quán)利的關(guān)系，從而在引入個(gè)人信息權(quán)之后保持刑事訴訟原有訴訟權(quán)利體系的穩(wěn)定，促進(jìn)個(gè)人信息權(quán)保障的順利實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息權(quán)；刑事訴訟；訴訟權(quán)利；層級(jí)劃分
【讀書札記】
政治神學(xué)的代表理論及其批判
——《憲法學(xué)說》《新政治科學(xué)》和《代表的概念》研讀札記
作者：裴洪輝（北京交通大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：從對(duì)政治現(xiàn)代性的診斷出發(fā)，施米特和沃格林分別提出了自己的政治神學(xué)代表理論。施米特基于技術(shù)侵入政治的政治現(xiàn)代性趨勢，認(rèn)為現(xiàn)代民主議會(huì)制中代表的實(shí)質(zhì)意義已經(jīng)消退，而通過將政治正當(dāng)性追溯到“政治統(tǒng)一體”從而建立了一種領(lǐng)袖與民眾直接對(duì)話的實(shí)質(zhì)代表模式；沃格林則基于一種科學(xué)的認(rèn)知態(tài)度在民主議會(huì)制代表類型之外提出了“存在意義上的代表”和“超驗(yàn)真理的代表”兩種類型，但基于其對(duì)現(xiàn)代社會(huì)“人民”取代“上帝”成為政治的主宰以及靈知主義思想的在現(xiàn)代政治中的擴(kuò)展，他認(rèn)為現(xiàn)代政治中超驗(yàn)因素的消逝最終導(dǎo)致了極權(quán)主義。沃格林和施米特之間存在的理論對(duì)話可以進(jìn)一步幫助我們厘清二人的代表理論。通過皮特金的實(shí)質(zhì)代表理論，我們可以發(fā)現(xiàn)關(guān)注于政治秩序?qū)崿F(xiàn)以及政治權(quán)威之獲得的政治神學(xué)代表觀存在著形式主義缺陷，忽視了在具體代表過程中對(duì)代表者的實(shí)質(zhì)性判斷。
關(guān)鍵詞：政治神學(xué)；現(xiàn)代性；代表；施米特；沃格林；皮特金
中國債法體系的解釋論整合
作者：崔建遠(yuǎn)（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：債法體系包括內(nèi)在體系和外在體系。諸如人權(quán)、人格尊嚴(yán)、自由、秩序、平等、誠信、公平、效率、意思自治等價(jià)值以及鼓勵(lì)交易、交易安全、劃定行為自由和助人為樂的界限等債法特有的價(jià)值，并非雜亂無章地蘊(yùn)涵于民法規(guī)范之中，而是各有其功用且相互銜接，若干價(jià)值之間還存在著位階關(guān)系，構(gòu)成債法的內(nèi)在體系。它必然和必須外化為債法的外在體系，依潘德克頓模式，債及債法作為最高概念，下轄合同之債、締約過失之債、單獨(dú)行為之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟�。抽取這些類型的“公因式”，形成債法總則�！吨腥A人民共和國民法典》雖然沒有完全如此設(shè)計(jì)，但在解釋論上應(yīng)對(duì)中國現(xiàn)行法上的債法規(guī)則依潘德克頓模式進(jìn)行整合。
關(guān)鍵詞：債法；體系；內(nèi)在體系；外在體系；債的類型；潘德克頓
【馬克思主義法學(xué)本土化研究】
傳統(tǒng)中國的政治自由與德性自由之辯
——牟宗三對(duì)“黑格爾問題”的回應(yīng)
作者：蔣海松（湖南大學(xué)法學(xué)院，法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會(huì)治理協(xié)同創(chuàng)新中心）
內(nèi)容摘要：新儒家哲人牟宗三對(duì)“黑格爾問題”的回應(yīng)構(gòu)成了中西之間一次極富深度的理性對(duì)話。黑格爾曾判斷中國只是自由的起點(diǎn)，只有實(shí)體自由而無主體自由，中國的法律不是真正的法律。這堪稱社會(huì)科學(xué)中的“李約瑟之問”。牟宗三深受這一問題的刺激，經(jīng)過長達(dá)二十年的思考后進(jìn)行了回應(yīng)。一方面，他認(rèn)可黑格爾所論傳統(tǒng)中國在政治法律領(lǐng)域缺乏主體自由，“實(shí)體性法律”沒有獲得主體意識(shí)的認(rèn)同，沒有獲得客觀地位，因此需要通過良知自我坎陷以開出民主自由的新外王。牟宗三更批判了黑格爾的偏誤，他認(rèn)為自由不僅在于政治法律領(lǐng)域，中國在道德和藝術(shù)領(lǐng)域富含主觀自由。中國政治視野不是國家，而是天下大同。中國注重自由的德性涵養(yǎng)，這有助于療救西式自由只重制度的弊端。牟宗三的回應(yīng)展現(xiàn)了尋求中國文明自信的艱苦努力，豐富了對(duì)自由的多元性理解，有助于打破黑格爾式“法律東方主義”的魔咒。但沒有政治自由的前提，道德藝術(shù)自由也難有保障。儒家德教如何轉(zhuǎn)出民主自由與現(xiàn)代法律，其理論缺乏具體途徑。牟宗三在文化反思的同時(shí)仍然陷入了一種更深的文化迷戀。
關(guān)鍵詞：牟宗三；黑格爾；實(shí)體自由；主觀自由；實(shí)體性法律；德性自由
黑格爾法哲學(xué)邏輯結(jié)構(gòu)與對(duì)自由主義的超越
——兼與韓水法教授商榷
作者：叢日云（中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院）
內(nèi)容摘要：黑格爾法哲學(xué)的目的是超越自由主義。它從個(gè)體出發(fā)得出傾向于整體主義的結(jié)論并非“邏輯倒錯(cuò)”，而是遵循其自身獨(dú)特的辯證邏輯的產(chǎn)物。它繼承了盧梭和亞里士多德的傳統(tǒng)，將個(gè)人及其權(quán)利作為論證邏輯的起點(diǎn)，注定了其被超越的地位。個(gè)人被整合與融合于作為終點(diǎn)的整體，終點(diǎn)決定起點(diǎn)。論證程序上的在后者反倒是價(jià)值上的優(yōu)先者。邏輯起點(diǎn)到終點(diǎn)并非直線型延伸，而是發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變與升華。但認(rèn)定黑格爾的法哲學(xué)完全否定個(gè)人的結(jié)論則過于簡單化，它是承認(rèn)和容納個(gè)體、將個(gè)體融入整體從而確立了整體對(duì)個(gè)體具有壓倒性優(yōu)勢的模式。不過它所承諾的個(gè)人主觀特殊性與國家普遍性之間的內(nèi)在統(tǒng)一難以落實(shí)，其合乎邏輯的結(jié)果必然是打開通向整體主義的大門。其對(duì)自由主義的超越有其價(jià)值，但卻是失敗的。
關(guān)鍵詞：黑格爾；法哲學(xué)；國家；自由主義；整體主義