《政法論壇》2020年第2期目錄
【論文】
欺詐的民法規(guī)制 許德風(fēng)
公共利益觀的當(dāng)代法治意蘊(yùn)及其實(shí)現(xiàn)路徑 高志宏
合憲性審查從制度到機(jī)制：合目的性、范圍及主體 魏健馨
論視為作者原則——以中美兩起著作權(quán)糾紛案為視角 樊宇
犯罪構(gòu)成的性質(zhì)：事實(shí)認(rèn)識(shí)方法抑或規(guī)范解釋模型 李山河
【評(píng)論】
行政罰沒款的可追償性問題研究——以行政法律責(zé)任的構(gòu)成與歸責(zé)原則為中心的考察 秦靜
20世紀(jì)初美國法學(xué)與心理學(xué)的交叉研究及反思 吳旭陽
法官責(zé)任追責(zé)程序的基本要素 白冰
論法官助理制度的功能定位與職權(quán)界分 甕怡潔
刑事再審啟動(dòng)程序的理論反思——以冤假錯(cuò)案的司法治理為中心 殷聞
【讀書札記】
系統(tǒng)論憲法學(xué)的理論洞見與觀察盲點(diǎn)——托依布納《憲法的碎片：全球社會(huì)憲治》讀后 余成峰
慈善法之濫觴——《慈善法史1532-1827》評(píng)介 呂鑫
【“全面依法治國”專欄】
以審判為中心的訴訟制度改革：實(shí)效、瓶頸與出路 魏曉娜
【馬克思主義法學(xué)本土化研究】
國內(nèi)法的域外效力：美國機(jī)制、學(xué)理解構(gòu)與中國路徑 霍政欣
【論文】
欺詐的民法規(guī)制
作者：許德風(fēng)（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：欺詐是常見的社會(huì)現(xiàn)象。欺詐行為會(huì)侵犯他人的意志自由，破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的信任關(guān)系，應(yīng)以法律加以規(guī)制，而民法是其中的重要環(huán)節(jié)。就欺詐的構(gòu)成要件而言，應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到欺詐惡意可導(dǎo)致其他構(gòu)成要件的放寬：在因受欺詐而撤銷意思表示時(shí)，一般不要求欺詐內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性；欺詐惡意還可以導(dǎo)致因果關(guān)系認(rèn)定上的放寬。就欺詐的法律效果而言，現(xiàn)行法以恢復(fù)原狀為目標(biāo)的安排，難以充分實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和行為預(yù)防的目標(biāo)，應(yīng)予改進(jìn)，強(qiáng)化欺詐撤銷后受欺詐人的救濟(jì)措施，并綜合運(yùn)用返還、侵權(quán)和違約賠償?shù)戎贫�，懲罰欺詐行為。
關(guān)鍵詞：欺詐；實(shí)質(zhì)性；合同撤銷；締約過失；欺詐侵權(quán)；惡意抗辯
公共利益觀的當(dāng)代法治意蘊(yùn)及其實(shí)現(xiàn)路徑
作者：高志宏（南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在我國社會(huì)轉(zhuǎn)型期，利益觀呈現(xiàn)出紛繁交織、復(fù)雜多樣的現(xiàn)實(shí)圖景，存在多種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)傾向。樹立科學(xué)公共利益觀是化解利益沖突的觀念先導(dǎo)，是構(gòu)建公共利益法律制度的思想基礎(chǔ)�？茖W(xué)公共利益觀倡導(dǎo)不同利益的多元共生，主張公共利益與其他利益保持適度張力。公共利益的獨(dú)立推動(dòng)了法律本位的演進(jìn)，公共利益通常是法律保留事項(xiàng)，科學(xué)公共利益觀亦有了特殊的法治意蘊(yùn)。公共利益的規(guī)范化、類型化、層次化和體系化是完善我國公共利益立法的應(yīng)有之義。行政決策應(yīng)以追求公共利益最大化為目標(biāo)，應(yīng)更加注重市場機(jī)制和非營利性組織機(jī)制的作用，嚴(yán)格遵循價(jià)值位階原則、比例原則、正當(dāng)程序原則等法治原則。我國公共利益司法保護(hù)機(jī)制雖已基本確立，但仍應(yīng)進(jìn)一步拓展公益訴訟原告主體資格范圍，拓寬公益訴訟受案范圍，擴(kuò)展公益訴訟裁決效力，強(qiáng)化公益訴訟責(zé)任銜接。
關(guān)鍵詞：公共利益觀；法律保留；價(jià)值位階原則；公益訴訟
合憲性審查從制度到機(jī)制：合目的性、范圍及主體
作者：魏健馨（天津大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在國家機(jī)構(gòu)改革的諸項(xiàng)重要內(nèi)容中，合憲性審查工作要實(shí)現(xiàn)從制度到機(jī)制實(shí)質(zhì)性推進(jìn)的意向明顯，以“憲法和法律委員會(huì)”的更名為標(biāo)志。其核心要義集中在憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督領(lǐng)域，意味著合憲性審查從制度到機(jī)制的實(shí)質(zhì)性推進(jìn)。新時(shí)代新格局背景下的合憲性審查工作，要避免陷入以往“有制度、無機(jī)制”的誤區(qū)。需要解決的具體問題是以合憲性審查的“合目的性”作為觀念基礎(chǔ)，充分展現(xiàn)憲法的最高法律效力，以保持法律規(guī)則體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)。以廣義的規(guī)范性文件作為審查范圍，凡是能夠作為司法裁判依據(jù)的，并對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利配置產(chǎn)生影響的規(guī)則，都應(yīng)納入合憲性審查的視野。形成合憲性審查工作的一體化程序規(guī)則，以使每一主體的相關(guān)工作職能有效銜接。
關(guān)鍵詞：合憲性審查；合目的性；法律草案；司法解釋；憲法解釋
論視為作者原則
——以中美兩起著作權(quán)糾紛案為視角
作者：樊宇（北京航空航天大學(xué)馬克思主義學(xué)院）
內(nèi)容摘要：1986年在美國發(fā)生的“美國的第三世界”版權(quán)糾紛案和1995年發(fā)生在我國的十世班禪大師靈塔案的涉案作品，均為雕塑作品，均是在委托關(guān)系下創(chuàng)作完成的，美國初審法院和中國二審法院均將委托關(guān)系認(rèn)定為雇傭關(guān)系，并且均適用了視為作者原則。但中美兩案的最終結(jié)局卻大相徑庭。1989年美國最高法院在此案終審中申明，委托關(guān)系不是雇傭關(guān)系，委托作品不是雇傭作品，不適用視為作者原則，遂做出維持二審判決的終審判決，在美國持續(xù)了百年之久的委托作品與雇傭作品之爭，從此塵埃落定。此終審判決對(duì)于移植視為作者原則后深受法人作品與職務(wù)作品（雇傭作品）之爭困擾的我國法院和正在進(jìn)行中的著作權(quán)法的修訂，均有重要的示范意義和參考價(jià)值。
關(guān)鍵詞：雇傭作品原則；視為作者原則；職務(wù)作品；法人作品
犯罪構(gòu)成的性質(zhì)：事實(shí)認(rèn)識(shí)方法抑或規(guī)范解釋模型
作者：李山河（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：犯罪構(gòu)成性質(zhì)問題是犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)性和方向性問題。從事實(shí)與規(guī)范關(guān)系視角考察，目前世界范圍內(nèi)對(duì)犯罪構(gòu)成性質(zhì)的定位有案件事實(shí)認(rèn)識(shí)方法與規(guī)范解釋模型兩種。從應(yīng)然的立場，基于事實(shí)與規(guī)范關(guān)系的法理、犯罪構(gòu)成理論的目標(biāo)以及犯罪構(gòu)成的實(shí)際內(nèi)容等方面的考量，應(yīng)將犯罪構(gòu)成性質(zhì)定位于刑案事實(shí)認(rèn)識(shí)的方法而非法律規(guī)范解釋的模型。這一犯罪構(gòu)成性質(zhì)的新定位有著法教義學(xué)的重大意義，體現(xiàn)在這一新定位能夠深刻體現(xiàn)犯罪構(gòu)成的本真、合理擇定犯罪論體系建構(gòu)完善的方向和路徑、有效推進(jìn)犯罪認(rèn)定的司法實(shí)踐等方面。
關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成性質(zhì)；案件事實(shí)；事實(shí)認(rèn)識(shí)；規(guī)范解釋
【評(píng)論】
行政罰沒款的可追償性問題研究
——以行政法律責(zé)任的構(gòu)成與歸責(zé)原則為中心的考察
作者：秦靜（中山大學(xué)中國公共管理研究中心/政治與公共事務(wù)管理學(xué)院）
內(nèi)容摘要：行政罰沒款的民事追償是指，市場流通環(huán)節(jié)的銷售者因其經(jīng)營質(zhì)量缺陷產(chǎn)品的違法行為受到市場監(jiān)管部門處罰后，基于該罰沒款項(xiàng)向上游供貨商或生產(chǎn)者要求民事賠償?shù)默F(xiàn)象。與銷售者在民事法律關(guān)系中產(chǎn)品質(zhì)量追償權(quán)的成立條件不同，行政處罰這一公法上懲戒手段的制裁性以及被處罰人基于過錯(cuò)而形成的責(zé)任之專屬性，排除了對(duì)該公法之債進(jìn)行民事追償?shù)目赡堋ｄN售者應(yīng)積極尋求行政復(fù)議或者行政訴訟等救濟(jì)途徑主張自身權(quán)利，而非將其自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)或本應(yīng)免除的行政責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于人。
關(guān)鍵詞：行政法律責(zé)任的主觀要件；行政處罰歸責(zé)原則；過錯(cuò)推定
20世紀(jì)初美國法學(xué)與心理學(xué)的交叉研究及反思
作者：吳旭陽（廈門大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：二十世紀(jì)初，美國法學(xué)進(jìn)行了一場與心理學(xué)的交叉研究嘗試。心理學(xué)家閔斯特伯格首倡進(jìn)行法學(xué)與心理學(xué)的交叉研究，受到著名法學(xué)家威格摩爾的激烈反擊以及一些心理學(xué)家的反對(duì)。但是，也有部分心理學(xué)家隨后開始進(jìn)行法律行為實(shí)驗(yàn)研究及法律心理學(xué)研究，法學(xué)界的著名學(xué)者哈欽斯針對(duì)一系列具體主題進(jìn)行法學(xué)與心理學(xué)的交叉研究，而威格摩爾在反擊之后也開始在這一領(lǐng)域展開研究。此次交叉研究為二戰(zhàn)后行為法學(xué)派在美國法學(xué)界的興起提供了基礎(chǔ)。我們可以由此思考法學(xué)對(duì)于交叉研究的接受度，以及那個(gè)時(shí)代心理學(xué)影響法學(xué)研究的可能。并通過20世紀(jì)美國法學(xué)各類交叉研究的繁榮，反思我國當(dāng)下司法實(shí)踐的現(xiàn)代化變革及法學(xué)研究范式的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：法學(xué)實(shí)驗(yàn)；實(shí)驗(yàn)心理學(xué)；交叉研究；行為法學(xué)；研究范式
法官責(zé)任追責(zé)程序的基本要素
作者：白冰（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：法官責(zé)任的追責(zé)程序的構(gòu)建需要基本要素的完備�；疽乜梢苑譃槌绦騿�(dòng)、裁決方式、權(quán)利保障、救濟(jì)機(jī)制四項(xiàng)。我國法官責(zé)任追責(zé)程序的基本要素存在缺陷：在過去，我國法官責(zé)任追責(zé)程序在啟動(dòng)方式上屬職權(quán)啟動(dòng)模式，在裁決方式上屬行政決策模式，權(quán)利保障極不充分，救濟(jì)機(jī)制嚴(yán)重不足。經(jīng)過司法改革，上述問題仍未得到完全解決。在未來，我國法官責(zé)任的追責(zé)程序應(yīng)當(dāng)圍繞基本要素進(jìn)行完善：啟動(dòng)方式上應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)多元化，在裁決方式上實(shí)現(xiàn)訴訟化，同時(shí)完善權(quán)利保障機(jī)制，建構(gòu)救濟(jì)機(jī)制。在達(dá)至理想目標(biāo)之前，至少應(yīng)當(dāng)設(shè)置最低限度的程序保障。
關(guān)鍵詞：追責(zé)程序；基本要素；權(quán)利保障；救濟(jì)機(jī)制
論法官助理制度的功能定位與職權(quán)界分
作者：甕怡潔（中國農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與發(fā)展學(xué)院法律系）
內(nèi)容摘要：員額制、立案登記制以及以審判為中心的訴訟制度改革等系列改革措施的推進(jìn)使入額法官面臨空前的辦案壓力。合理的法官助理制度使數(shù)量有限的法官處理大量案件成為可能，同時(shí)為法律人才的培養(yǎng)提供了良好的渠道。界定法官助理的職權(quán)范圍，應(yīng)當(dāng)以能否保障裁判的正當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)非訟案件、簡易程序案件進(jìn)行審理和裁判的職權(quán)以及處理審前事務(wù)的職權(quán)可以劃歸法官助理行使。我國現(xiàn)行法官助理制度片面重視法官助理提高訴訟效率的功能，忽視了培養(yǎng)和儲(chǔ)備法律人才的功能，導(dǎo)致法官助理崗位喪失吸引力。同時(shí)，現(xiàn)行制度未賦予法官助理審理非訟案件、簡易程序案件，以及主持審前程序的權(quán)力，不利于降低法官的辦案壓力。為綜合解決上述問題，應(yīng)當(dāng)將法官助理崗位分為初級(jí)法官助理和高級(jí)法官助理，并設(shè)定不同的任職條件和職權(quán)范圍。
關(guān)鍵詞：法官助理；功能；職權(quán)；正當(dāng)性
刑事再審啟動(dòng)程序的理論反思
——以冤假錯(cuò)案的司法治理為中心
作者：殷聞（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：冤假錯(cuò)案頻發(fā)及其相應(yīng)的司法應(yīng)對(duì)，是描繪我國刑事再審制度實(shí)踐樣態(tài)的微觀樣本。健全冤假錯(cuò)案的及時(shí)糾正機(jī)制，首要在于刑事再審制度發(fā)揮預(yù)期功效。刑事司法場域之中，裁判正當(dāng)性與再審程序?qū)嵶C數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)分析表明，我國冤錯(cuò)案件糾正仍缺乏有效的制度路徑。部分冤假錯(cuò)案最終得以糾正，無法掩蓋再審程序形式化運(yùn)作的弊病，成功提起再審的案件多取決于偶然事件和法外因素的共同作用。為了確保再審程序之于治理冤錯(cuò)案件的核心地位，避免程序形式化運(yùn)作致使糾錯(cuò)機(jī)制效果不彰，亟需明確再審啟動(dòng)程序“補(bǔ)充性”“救濟(jì)性”“衡平性”的本質(zhì)定位。在此基礎(chǔ)上，以案件社會(huì)結(jié)構(gòu)理論作為指引，強(qiáng)化再審訴訟構(gòu)造的實(shí)質(zhì)均衡，藉此提升再審啟動(dòng)審查的有效性，使得啟動(dòng)再審的衡量因素回歸事實(shí)與法律本身，最大程度消解社會(huì)地位差異對(duì)于再審案件公正處理的不利影響。
關(guān)鍵詞：再審啟動(dòng)；冤假錯(cuò)案；及時(shí)糾正；司法治理；構(gòu)造均衡
【讀書札記】
系統(tǒng)論憲法學(xué)的理論洞見與觀察盲點(diǎn)
——托依布納《憲法的碎片：全球社會(huì)憲治》讀后
作者：余成峰（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院）
內(nèi)容摘要：以盧曼、托伊布納為代表的系統(tǒng)論憲法學(xué)的興起，源于當(dāng)代社會(huì)的功能分化以及全球化帶來的民族國家與跨國社會(huì)系統(tǒng)之間的張力。包括貿(mào)易、投資、金融、科技、媒體在內(nèi)的全球社會(huì)系統(tǒng)，已經(jīng)不斷突破民族國家的界限，各種超國家體制在沒有世界國家的情況下出現(xiàn)了自我憲法化的現(xiàn)象。系統(tǒng)論憲法學(xué)挑戰(zhàn)了18世紀(jì)以來以民族國家為中心的憲法傳統(tǒng)，運(yùn)用前沿的社會(huì)理論工具，推動(dòng)了憲法理論的升級(jí)更新。它不僅揭示了超國家憲法運(yùn)行與演化的原理，也從憲法功能、憲法領(lǐng)域、憲法過程及憲法結(jié)構(gòu)等層面，提供了一種符合當(dāng)下實(shí)際與未來趨勢(shì)的理論分析框架。為了更好保護(hù)人類個(gè)體和社會(huì)體制，必須超越個(gè)人主義的基本權(quán)利范式，將社會(huì)權(quán)力、組織和系統(tǒng)的維度重新納入憲法視野。在公共商談、宗教文化、軍事權(quán)力這三個(gè)維度，系統(tǒng)論憲法學(xué)也存在觀察盲點(diǎn)，哈貝馬斯與伯爾曼的洞見能夠加強(qiáng)其批判的潛力。
關(guān)鍵詞：系統(tǒng)論憲法學(xué)；社會(huì)系統(tǒng)論；超國家體制；民族國家憲法；憲法演化
慈善法之濫觴——《慈善法史1532-1827》評(píng)介
作者：呂鑫（浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，福利與法治研究中心（慈善法研究中心））
內(nèi)容摘要：瓊斯教授在《慈善法史1532-1827》一書中試圖通過分析慈善法之“濫觴”，進(jìn)而為慈善法的核心內(nèi)容問題尋求合理的解答。為此他回溯至歷史上最早的慈善法，即英國《慈善用益法》，并以該法的立法構(gòu)造及其司法續(xù)造為線索，細(xì)致地勾勒出慈善法自濫觴以來近三百年的演進(jìn)歷程。向讀者們清晰展現(xiàn)了立法者在制定法中強(qiáng)調(diào)以監(jiān)督為核心的理論邏輯和實(shí)踐困境，以及大法官在判例法中轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)以賦權(quán)為核心的實(shí)踐背景和規(guī)范構(gòu)造。本書通過對(duì)從監(jiān)督到賦權(quán)的立法演進(jìn)所做的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，不僅向讀者們傳遞了慈善法應(yīng)更強(qiáng)調(diào)賦權(quán)而非監(jiān)督之觀點(diǎn)，且也為我國慈善立法及其完善提供了有益的啟示。
關(guān)鍵詞：慈善法；慈善用益法；慈善信托；監(jiān)督
【“全面依法治國”專欄】
以審判為中心的訴訟制度改革：實(shí)效、瓶頸與出路
作者：魏曉娜（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容摘要：通過對(duì)2018年和2014年基層法院審理的有爭議刑事案件判決書的抽樣調(diào)查，并在一系列核心指標(biāo)上進(jìn)行對(duì)比研究，發(fā)現(xiàn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革啟動(dòng)四年來，除了在辯護(hù)指標(biāo)上有明顯好轉(zhuǎn)外，在證人、鑒定人出庭率等核心指標(biāo)上，2018年的數(shù)據(jù)與2014年的數(shù)據(jù)相比并未觀察到明顯變化。以審判為中心改革的實(shí)際效果有限。究其原因，在以“案卷”為中心的審判認(rèn)知結(jié)構(gòu)和“副卷”集中反映的判決權(quán)威結(jié)構(gòu)未發(fā)生根本性改變的情況下，改革的實(shí)際空間十分有限。深化以審判為中心改革，需要解決好以“兩卷”問題為代表的審判認(rèn)知結(jié)構(gòu)和判決權(quán)威結(jié)構(gòu)的問題。為重塑審判認(rèn)知結(jié)構(gòu)，需要弱化案卷在審判中的作用，強(qiáng)化被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)；為重塑判決權(quán)威結(jié)構(gòu)，需要合理確定院庭長的“審判監(jiān)督”與法官依法獨(dú)立公正履行審判職責(zé)之間的界線。以審判為中心改革的深入推進(jìn)，會(huì)引發(fā)審前階段的連鎖反應(yīng)，客觀上強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)指導(dǎo)和控制偵查人員取證行為的合理需要。目前檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的“捕訴一體”化改革是這種訴求的反映。然而，滿足這種需要的正確路徑應(yīng)當(dāng)是加強(qiáng)“偵訴一體”化。
關(guān)鍵詞：以審判為中心；副卷；司法責(zé)任制；捕訴一體
【馬克思主義法學(xué)本土化研究】
國內(nèi)法的域外效力：美國機(jī)制、學(xué)理解構(gòu)與中國路徑
作者：霍政欣（中國政法大學(xué)）
內(nèi)容摘要：劃分法律域內(nèi)效力與域外效力的標(biāo)準(zhǔn)是被規(guī)制行為的發(fā)生地。經(jīng)過百余年發(fā)展，美國以國內(nèi)法的域外效力為法理依據(jù)，構(gòu)建了融合立法權(quán)、司法權(quán)與執(zhí)行權(quán)的對(duì)外制裁法律機(jī)制。國內(nèi)法的效力突破屬地主義限制是國家治理模式改變、相關(guān)國家地位提升、人類社會(huì)飛速進(jìn)步與國際法體系發(fā)展相對(duì)滯后等因素疊加的結(jié)果。判斷國內(nèi)法的域外效力是否違反國際法須以是否存在禁止性國際法原則為基本標(biāo)尺，并因循具體路徑予以衡量。短期看，為應(yīng)對(duì)美國的法律制裁，中國須制定確當(dāng)?shù)膰伊�、做充分的法理闡釋、推動(dòng)國際社會(huì)共同反制次級(jí)制裁，謹(jǐn)慎制定阻斷法；長期看，中國須在立法、執(zhí)行與司法三個(gè)層面綜合施策，謀劃構(gòu)建不違反國際法基本原則并與國家實(shí)力相適應(yīng)的具有域外效力的法治體系。
關(guān)鍵詞：域外效力；法律制裁；法律反制；法治體系