【論文】
1、刑事訴訟法上的“權(quán)力”概念：反思與重構(gòu)
——以分析實證法學(xué)為中心 萬毅
【內(nèi)容摘要】我國學(xué)界對刑事訴訟法上權(quán)力概念的主流理解和解釋，突出強調(diào)其強制性和公權(quán)力屬性，這一認(rèn)知存在著方法論和邏輯上的重大缺陷。第一，近乎全盤復(fù)制政治學(xué)和社會學(xué)上權(quán)力概念的定義，而未能彰顯刑事訴訟法學(xué)學(xué)科自身對權(quán)力概念的獨特認(rèn)知和需要。第二，簡單地將刑事訴訟法上的權(quán)力定義為一種強制力，因此無法解釋本法中復(fù)雜多樣的權(quán)力樣態(tài)，進(jìn)而導(dǎo)致無法準(zhǔn)確識別某些權(quán)力的性質(zhì)，產(chǎn)生理論上的困惑；第三，以強制力為特征解釋刑事訴訟法上的權(quán)力，遮蔽了部分公權(quán)力的特征，從而造成人權(quán)保障上的盲區(qū)。第四，將刑事訴訟法上的權(quán)力概念等同于公權(quán)力，不當(dāng)限縮了其內(nèi)涵和外延，并使得我們對于該法上的諸多權(quán)力現(xiàn)象無法作出合理的解釋和說明�；诖�，學(xué)界實有必要拋棄傳統(tǒng)的權(quán)力概念，而代之以分析實證法學(xué)派所提煉出的“法律所賦予主體的一種創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的能力或資格”這一概念，進(jìn)而解決若干立法、司法和理論上的疑難問題。
【關(guān)鍵詞】權(quán)力；強制性；分析實證法學(xué)；公權(quán)力；法律關(guān)系；
2、論獨狼恐怖主義犯罪的構(gòu)成要素 曾赟
【摘要】 面對獨狼恐怖襲擊的嚴(yán)重威脅，21世紀(jì)初，一些國家的反恐戰(zhàn)略重心開始轉(zhuǎn)向獨狼恐怖主義。然而對于這一新的犯罪，我國理論研究和立法、司法實踐卻未作出積極回應(yīng)。為有效遏制獨狼恐怖襲擊可能造成的慘痛后果，有必要客觀、準(zhǔn)確認(rèn)知其要素構(gòu)成。總的來看，獨狼恐怖主義犯罪構(gòu)成要素主要涵蓋三個方面：一是客觀構(gòu)成要素，包括暴力襲擊手段、暴力行為對象和暴力襲擊形態(tài)三個方面。二是主觀構(gòu)成要素，包括必要構(gòu)成要素和選擇構(gòu)成要素兩個層面。前者指引起公眾恐慌、不安全或恫嚇公眾，或者影響、脅迫政府或社會的意圖，后者指政治的、宗教的或意識形態(tài)的，或者糾正冤屈的動機(jī)目的。三是主體構(gòu)成要素，包括恐怖分子人數(shù)和獨狼恐怖分子與恐怖組織或其他恐怖分子間的聯(lián)系兩個維度。
【關(guān)鍵詞】 獨狼；獨狼恐怖主義；個體恐怖犯罪；構(gòu)成要素；
3、“三權(quán)分置”視域下承包土地的經(jīng)營權(quán)抵押制度之構(gòu)建 焦富民
【摘要】 我國物權(quán)法第184條和擔(dān)保法第37條第2款明文禁止土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，即便在“三權(quán)分置”視域下，限于農(nóng)村土地集體所有權(quán)和承載特定的保障功能，土地承包經(jīng)營權(quán)依然不能抵押。契合現(xiàn)代農(nóng)村土地“三權(quán)分置”政策的價值需求，立法上宜按照現(xiàn)代市場法則將承包土地的經(jīng)營權(quán)塑造成一種具有物權(quán)屬性和具有抵押擔(dān)保功能的財產(chǎn)權(quán)，承包土地的經(jīng)營權(quán)定位在土地承包經(jīng)營權(quán)這一用益物權(quán)之上設(shè)定的用益物權(quán)。使承包土地的經(jīng)營權(quán)獲得抵押融資的功能，是農(nóng)村土地制度改革的重要目的，其有利于穩(wěn)定其他農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體與承包農(nóng)戶之間的土地利用關(guān)系，也有利于土地資源的科學(xué)配置和價值的最大化發(fā)揮。土地經(jīng)營權(quán)抵押制度的構(gòu)建，既要注重與現(xiàn)行抵押制度的銜接和自洽，也應(yīng)完滿實現(xiàn)務(wù)實管用的目標(biāo)。土地承包經(jīng)營權(quán)和承包土地的經(jīng)營權(quán)登記是承包土地的經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)設(shè)定的前置條件；抵押合同加上登記是承包土地的經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)設(shè)定的核心要件；土地經(jīng)營權(quán)抵押實現(xiàn)不宜采取協(xié)議折價的方式，但可以援引拍賣、變賣和強制管理的方式；貸款人可依法采取貸款重組、按序清償、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、交易平臺掛牌再流轉(zhuǎn)等多種方式處置抵押物，以積極應(yīng)對和破解銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)在農(nóng)村惜貸的困境。
【關(guān)鍵詞】 三權(quán)分置；土地承包經(jīng)營權(quán)；承包土地的經(jīng)營權(quán)；土地經(jīng)營權(quán)抵押；
4、生育權(quán)、“計劃生育”的憲法規(guī)定與合憲性轉(zhuǎn)型 秦奧蕾
【摘要】 在我國憲法框架內(nèi)，“計劃生育”是作為生育權(quán)限制的制度形式，其對于人口的調(diào)控應(yīng)該適應(yīng)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會發(fā)展計劃。計劃生育吻合于比較視野中的“生育控制”概念，生育權(quán)的自由與社會面向中闡釋了生育控制的必要性與制度底線。在人類現(xiàn)代社會史中，優(yōu)生學(xué)、經(jīng)濟(jì)主義、女性主義等視角構(gòu)建生育控制制度是生育權(quán)社會面向呈現(xiàn)的社會價值或國家目標(biāo)所在。我國計劃生育制度三十年是經(jīng)濟(jì)主義思路的政策化法律化體現(xiàn)，佐證這一思路目的正當(dāng)性的經(jīng)濟(jì)背景與社會環(huán)境正在成為歷史。通過計劃生育制度憲法條款的全面實施來完成計劃生育制度轉(zhuǎn)型：即由人口調(diào)控的經(jīng)濟(jì)主義目的單軌制轉(zhuǎn)型至兼顧社會發(fā)展中社會主體權(quán)利實現(xiàn)的雙軌制，是未來計劃生育制度調(diào)整的憲法正道。
【關(guān)鍵詞】 計劃生育；生育控制；生育權(quán)；合憲性轉(zhuǎn)型；經(jīng)濟(jì)主義生育控制；
5、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)物權(quán)定位的證立
——一個后果論的進(jìn)路 許可
【摘要】 囿于傳統(tǒng)民法的演繹體系和本質(zhì)論的法學(xué)方法，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在債權(quán)定位和物權(quán)定位之間進(jìn)退失措。在關(guān)注事實與結(jié)果的后果論進(jìn)路下，物權(quán)定位與債權(quán)定位之爭被具體化為不同救濟(jì)方式的選擇及其后果的配置效率。糾紛類型化和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉運用最終證明：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)物權(quán)定位下的救濟(jì)在后果上優(yōu)于債權(quán)定位，從而為《民法總則草案》對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的物權(quán)定位提供了理據(jù)。
【關(guān)鍵詞】 虛擬財產(chǎn)；后果論；物債二分；
6、TPP中選擇性排他管轄權(quán)條款的效力研究 陳儒丹
【摘要】 國際條約中的選擇性排他管轄權(quán)條款是拼接和整合國際法的重要規(guī)則，TPP第28.4條即是此類條款。TPP是依據(jù)GATT第24條和GATS第5條成立的自由貿(mào)易區(qū)，但是開放深度和廣度都顯著超越WTO。TPP與WTO成員身份雙重，調(diào)整領(lǐng)域交疊，致使TPP與WTO爭端解決機(jī)構(gòu)之間的管轄權(quán)沖突問題無法回避。為解決該問題，TPP第28.4條設(shè)立選擇性排他管轄權(quán)條款。但是，WTO爭端解決實踐從未肯定過自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定中選擇性排他管轄權(quán)條款的效力。既有的國際法管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)原則無法解決由此引起的管轄權(quán)沖突問題。由WTO爭端解決機(jī)構(gòu)行使司法禮讓放棄管轄權(quán)、由爭議各方通過談判解決、或設(shè)特種案件分庭進(jìn)行共同裁判等三種方案是且只是權(quán)宜之策。從根本上分析，多邊條約修改的難度、實踐的持續(xù)發(fā)展、以及單個條約中程序規(guī)則與實體規(guī)則的不可分割性等因素要求后法優(yōu)先原則在適用于TPP中的實體條款的同時也應(yīng)當(dāng)適用于TPP中的選擇性排他管轄權(quán)條款，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)該承認(rèn)并尊重TPP中選擇性排他管轄權(quán)條款的效力和其所承載的締約方程序利益。
【關(guān)鍵詞】 TPP；WTO；選擇性排他管轄權(quán)條款；管轄權(quán)沖突；
7、中國古代“不齒”刑考論 趙天寶
【摘要】 沈家本曾言“不齒即禁錮”，此觀點頗有疑問。作為一種資格刑的不齒，在產(chǎn)生時間、適用對象、適用刑期和是否載于律典上與禁錮刑均有區(qū)別。不齒因具有確定的適用主體、適用對象和適用刑期，符合刑罰的本質(zhì)特征，不能僅因未見于歷代律典而否定其作為一種刑罰的性質(zhì)。不齒刑具有懲治教育并舉、促進(jìn)廉政建設(shè)、弘揚倫理文化三大功能，與中國古代統(tǒng)治者的政治理念相契合，是其從西周綿延至清代被廣泛適用的重要原因。
【關(guān)鍵詞】 “不齒”；資格刑；刑罰；功能；
【評 論】
9、高考壓力從哪里來?
——中國優(yōu)質(zhì)高等教育資源稀缺的制度根源及其改革方案 張千帆
【摘要】 中國的高考壓力與應(yīng)試教育最終是歧視性的辦學(xué)管制造成的。歧視性管制人為將公立大學(xué)分為三六九等，并極大限制了民辦教育的發(fā)展空間，不僅人為造成優(yōu)質(zhì)高等教育資源的實質(zhì)性稀缺，而且也造成了教育資源表面稀缺和大學(xué)“金字塔”更加陡峭，進(jìn)一步縮小了考生的有效擇校范圍，嚴(yán)重加劇了優(yōu)質(zhì)高等教育資源的供不應(yīng)求。要真正實現(xiàn)“素質(zhì)教育”并讓中國基礎(chǔ)教育走上正道，必須落實現(xiàn)行憲法第33條規(guī)定的平等原則，打破教育領(lǐng)域的歧視、壟斷與不合理管制，把辦學(xué)自由與平等機(jī)會還給社會。
【關(guān)鍵詞】 高考；應(yīng)試教育；高等教育資源；教育平等；辦學(xué)自由；
10、法律移植與文化適應(yīng)：基于非法證據(jù)排除的實踐分析 李麒
【摘要】 法律移植是中國法律現(xiàn)代化進(jìn)程中的必然現(xiàn)象。非法證據(jù)排除規(guī)則在中國的確立，是一項法律移植的典型制度成果。非法證據(jù)排除實踐與制度、現(xiàn)實與理想之間的反差與危機(jī)，根本上是一個法律移植與文化適應(yīng)的問題。如何最大限度地實現(xiàn)法律移植的效果，不僅要發(fā)揮好法律移植對法律變革的先導(dǎo)性作用，而且要關(guān)照到文化適應(yīng)的結(jié)構(gòu)性、層次性、過程性的特點，注重法律移植與變革的漸進(jìn)性。我們應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上，以移植法律規(guī)則的本土化改造和本土傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化為核心，實現(xiàn)法律移植路徑從嵌入到融合的轉(zhuǎn)變，通過移植規(guī)則與本土文化的互相適應(yīng)、良性互動，構(gòu)建主體性與法治化并重的現(xiàn)代化刑事訴訟制度體系。
【關(guān)鍵詞】法律移植；文化適應(yīng)；非法證據(jù)排除；
11、反競爭經(jīng)營者集中的公共利益辯護(hù)：路徑選擇與制度建構(gòu)
劉桂清
【摘要】在許多國家，公共利益都是反競爭經(jīng)營者集中賴以通過主管機(jī)構(gòu)競爭審查的重要辯護(hù)理由，具體辯護(hù)路徑有兩條：一是視公共利益為集中的效率體現(xiàn)，通過效率抗辯實現(xiàn)公共利益辯護(hù)；二是將公共利益作為效率之外的直接豁免因素，效率抗辯是競爭評估的組成部分，競爭評估的結(jié)論是集中應(yīng)予禁止時，再考慮公共利益豁免。由于公共利益與效率抗辯制度存在內(nèi)在沖突，我國不應(yīng)采行第一種做法，而宜將公共利益直接作為一種豁免因素。然而公共利益豁免本質(zhì)上是一種“政策之治”，極易成為純粹的政治干預(yù)工具，特別是可能引致主管機(jī)構(gòu)非理性行使豁免裁量權(quán)，因此應(yīng)從明確公共利益事項范圍、健全公共利益認(rèn)定的程序機(jī)制、設(shè)定利益衡量的基點準(zhǔn)則、建立豁免權(quán)的分立體制方面建構(gòu)公共利益豁免制度體系。
【關(guān)鍵詞】 反競爭經(jīng)營者集中；公共利益豁免；效率抗辯；路徑選擇；制度建構(gòu)；
12、司法責(zé)任語境下法官責(zé)任制的完善 王迎龍
【摘要】新一輪司法體制改革中，完善司法責(zé)任制被置于一個基礎(chǔ)性的地位。法官責(zé)任制是司法責(zé)任制的重要內(nèi)容，同以往的錯案責(zé)任追究制相比，司法責(zé)任語境下的法官責(zé)任制被賦予了“獨立”、“專業(yè)”、“保障”的更多內(nèi)涵，不應(yīng)僅包含法官責(zé)任追究這一維價值取向。完善法官責(zé)任制，應(yīng)當(dāng)以法官不當(dāng)行為為核心標(biāo)準(zhǔn)、主觀過錯為輔助標(biāo)準(zhǔn)、錯案結(jié)果為補充標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)體系；在法官責(zé)任制度下構(gòu)建法官責(zé)任豁免機(jī)制，完善法官職業(yè)保障制度；由法院系統(tǒng)內(nèi)部行政化的法官責(zé)任追究程序改造為司法化的法官責(zé)任追究程序。
【關(guān)鍵詞】 責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)；責(zé)任豁免；程序司法化；行為中心主義；
13、法益保護(hù)目的不能甄別不法論的立場 冀洋
【摘要】關(guān)于行為不法(不正當(dāng))的評價，我國學(xué)界存在規(guī)范違反說與法益侵害說兩種立場之爭，但由于對法益保護(hù)目的之功能存在誤解，從而雙方爭論中有重大失焦問題。法益保護(hù)是刑法面向未來、面向社會的預(yù)防性法益保護(hù)，它與刑罰預(yù)防目的是同一的，刑罰預(yù)防效果之達(dá)成等于法益保護(hù)目的之實現(xiàn)，因而法益保護(hù)目的僅說明了刑罰正當(dāng)性的一個方面：目的正當(dāng)。但目的正當(dāng)不能代表手段正當(dāng)，不能從“刑法的目的是保護(hù)法益”推出“犯罪的本質(zhì)是侵犯法益”，因為前者是預(yù)防性的，后者報應(yīng)性的，法益侵害說必須從法益保護(hù)目的之外尋找根基。規(guī)范違反說以積極一般預(yù)防為中心，它的確更有利于周延地保護(hù)法益，但其導(dǎo)致刑法的高度刑事政策化，有為達(dá)目的不擇手段之嫌，無法僅從法益保護(hù)目的中證立自身合理性。因此，法益保護(hù)目的并不能甄別不法論的基本立場，更不能從中得出刑法的至高價值，它在教義學(xué)上的功能值得重新審視。
【關(guān)鍵詞】 法益保護(hù)目的；積極一般預(yù)防；規(guī)范違反；法益侵害；
14、分離與牽制：民初縣執(zhí)法科的功能分析
——以浙江為例 崔蘭琴
【摘要】 縣執(zhí)法科是民國初年浙江基層的審判組織，專理初審案件，使刑名從紛繁復(fù)雜的縣級行政事務(wù)中分離出來，另立門戶。執(zhí)法科嚴(yán)格履行解決基層民事糾紛和刑事案件的職能，彌補了民國初年浙江地區(qū)縣法院設(shè)立的不足，體現(xiàn)了民國初年浙江完善地方審判系統(tǒng)的努力。但由于執(zhí)法科僅是縣法院成立前的過渡機(jī)構(gòu)，且執(zhí)法長往往由履行諸多行政職能的縣知事兼任，必然受到諸多牽制，地位尷尬，因而如何發(fā)揮司法功能，普及新式審判程序和制度值得追問和探究。
【關(guān)鍵詞】 民初；縣執(zhí)法科；分離；牽制；
15、唐律立法體例的實證分析
——以“不用此律”的表述為中心 劉曉林
【摘要】“不用此律”是《唐律疏議》中固定且典型的表述，其出現(xiàn)在《名例》中與出現(xiàn)在其他各篇中涉及的條文數(shù)與頻次相當(dāng)、功能互補。相關(guān)內(nèi)容有“具其加減”的性質(zhì)，與秦漢律《具律》的內(nèi)容接近。從法典結(jié)構(gòu)方面來說，《名例》以外存在大量的通則性條款，“不用此律”的表述可作為其中一類具體的標(biāo)識；從立法技術(shù)來說，“不用此律”是唐律在客觀具體、一事一例的立法體例之下，通過立法技術(shù)對列舉不盡、不清之事的補充、完善。
【關(guān)鍵詞】《唐律疏議》；不用此律；立法體例；通則性規(guī)定；
【讀書札記】
16、權(quán)威與服從：對施密特理論的檢視
——讀《論法學(xué)思維的三種模式》 李帥
17、競渡“好望角”的法學(xué)家
——讀羅斯科·龐德的《法律與道德》 潘馳