1. “撕幕”效應(yīng)下的司法運作——羅爾斯“無知之幕”的中國情境及其省思
劉正強 上海社會科學院社會學研究所
摘要：韋伯曾提出法律演化依循從“形式不理性”經(jīng)由“實質(zhì)不理性”到“實質(zhì)理性”最終達到“形式理性”的四個法律理想型，以說明法律的內(nèi)在特征及其形式的歷史變遷過程。而羅爾斯“無知之幕”的理念既然為程序正義提供了縝密論證，它也在某種程度上奠定了法律形式理性的基礎(chǔ)，并為分析中外司法理論與實踐提供了政治學的視角。由于在立法中秉持形式法治的理想設(shè)計及司法的僵硬運作，“無知之幕”遭遇中國困境，民意之手常常撕裂無知之幕，致使司法進退失據(jù)，與傳統(tǒng)習慣及大眾心理產(chǎn)生了深深抵牾。需要將傳統(tǒng)文化、政治倫理、社會人文等因素逐步導入從立法、執(zhí)法到司法、普法的諸環(huán)節(jié)，使法治的理念有所依附，從而超越法治的“形式”與“實質(zhì)”之爭，進而形成法治的中國樣式。
關(guān)鍵詞：無知之幕；司法運作；中國情境；形式法治
2. 刑事訴訟人權(quán)保障的基本立場
易延友 清華大學法學院證據(jù)法研究中心
摘要：現(xiàn)代人權(quán)概念起源于啟蒙時代的自然權(quán)利觀念。當代西方主流人權(quán)理論認為人權(quán)應(yīng)當是普遍人權(quán)、消極人權(quán)和個體人權(quán)，這一主流人權(quán)理論主要以羅爾斯的自由主義哲學為其理論基礎(chǔ)。刑事訴訟人權(quán)應(yīng)當是普遍人權(quán)、消極人權(quán)和個體人權(quán)。刑事訴訟人權(quán)的基本含義是指正當程序權(quán)；具體應(yīng)包括無罪推定、不受任意逮捕拘禁、不受任意搜查和扣押、由中立而無偏倚的法庭審判、迅速審判、公開審判、被告知指控性質(zhì)及原因、獲得律師幫助權(quán)、反對強迫自證其罪、對質(zhì)權(quán)、強制程序取證權(quán)、反對雙重歸罪等12項權(quán)利。既然刑事訴訟人權(quán)僅包含正當程序權(quán)，其持有的主體當然也就僅限于刑事被追訴人，也就是犯罪嫌疑人、被告人。由于刑事訴訟人權(quán)主體的限定性，自然也就不存在被告人人權(quán)和被害人人權(quán)進行權(quán)衡的問題，因此主張在被告人人權(quán)和被害人之間進行權(quán)衡的觀點無疑是錯誤的。又由于人權(quán)的基礎(chǔ)性、消極性和無比重要性，它應(yīng)當被作為個體抗衡社會的最后防線，因此人權(quán)也不受所謂以公共利益為名的多數(shù)人利益的權(quán)衡。
關(guān)鍵詞：自然權(quán)利；人權(quán)；基本立場；刑事訴訟；平等自由主義
3. 代孕協(xié)議的可執(zhí)行性問題：市場、道德與法律
楊彪 中山大學法學院；中山大學法學理論與法律實踐研究中心
摘要：自治與管制的矛盾在處理私法中的倫理問題時特別突出。關(guān)于代孕現(xiàn)象的立法政策，傳統(tǒng)觀點認為其與公序良俗相抵觸，應(yīng)加以嚴格禁止。但基于福利經(jīng)濟學的研究表明，市場機制與人身倫理的關(guān)系并非不可調(diào)和，在我國現(xiàn)有的約束條件下，代孕合法化的正面效應(yīng)遠大于其負面效應(yīng)。對道德進路的檢討與反思不意味著否定管制的必要性。采取新的“區(qū)分評判”思維來取代舊的“總體評判”思維，可以更好地改進立法效率。從激勵均衡的角度看，代孕前的信息披露、代孕中的行為控制和代孕后的承諾執(zhí)行這三種類型的合同條款應(yīng)作不同的對待。
關(guān)鍵詞：代孕協(xié)議；可執(zhí)行性；道德評判；社會福利；激勵均衡
4. 刑法視野下克隆技術(shù)規(guī)制的根據(jù)與方法
劉建利 東南大學法學院
摘要：“克隆”已經(jīng)成為一個全球性的敏感問題。生殖性克隆會對克隆人的健康與福祉、女性人權(quán)、次世代的安全、現(xiàn)有社會秩序以及人類尊嚴形成威脅和侵害，所以應(yīng)該用法律進行嚴格規(guī)制。醫(yī)療性克隆所使用的胚胎是“人類的萌芽”，具有一定的要保護性，因此只能對其做附條件式的許可。關(guān)于如何具體規(guī)制克隆技術(shù)的問題，德國采用的是刑法規(guī)制模式，英國采用的是行政法規(guī)制模式，日本采用的則是刑法加指針的混合規(guī)制模式。根據(jù)我國國情，我國應(yīng)該采取的是以刑法為主，以行政法為補充的混合規(guī)制模式。
關(guān)鍵詞：生殖性克�。会t(yī)療性克��；處罰根據(jù)；法律規(guī)制
5. 犯罪中止自動性之判斷——基于積極一般預防的規(guī)范性標準
莊勁 中山大學法學院；中山大學法學理論與法律實踐研究中心
摘要：在犯罪中止自動性的判斷上，通說向來奉法蘭克公式為圭臬，但該公式所遵循的心理學標準思路不但違反心理學原理，且會導致不合理的結(jié)論。應(yīng)當堅持規(guī)范性標準的思路，即根據(jù)中止犯特權(quán)之規(guī)范目的來判斷自動性。中止犯特權(quán)之目的是推進積極的一般預防，即通過減免中止犯的刑罰，提倡中止動機所包含的抵御犯罪誘惑的行為選擇模式，從而強化國民相應(yīng)的守法習慣。只有違背犯罪理性策略的停止意思，才是抵御犯罪誘惑的正確的行為選擇，才是值得作示范性鼓勵的動機。因此，自動性標準須以犯罪理性策略為參考：若行為人的停止決意符合犯罪理性策略，則排除自動性；若停止決意違背犯罪理性策略，則具備自動性。
關(guān)鍵詞：犯罪中止；自動性；犯罪理性策略
基金項目：司法部中青年項目（編號12SFB3013）；中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費青年教師培育項目（編號1209015）；廣東省高校優(yōu)秀青年創(chuàng)新人才培育項目（編號WYM10110）資助
6. 從職權(quán)啟動到訴權(quán)驅(qū)動——論證人出庭模式之轉(zhuǎn)變
胡星昊 北京大學法學院
摘要：我國刑事證人出庭模式是一種職權(quán)啟動的模式：裁判權(quán)決定證人出庭標準和范圍，通知證人出庭主要由裁判權(quán)主導，裁判權(quán)在采信證言筆錄上不受限制。西方主要國家確立的是訴權(quán)驅(qū)動的證人出庭模式：裁判權(quán)在證人出庭范圍的確定上沒有決定權(quán)，訴權(quán)可以選擇自行通知或申請法院通知證人出庭，訴權(quán)合意可以賦予證言筆錄以證據(jù)能力。職權(quán)啟動模式以效益、結(jié)果為價值導向，訴權(quán)驅(qū)動模式以公正、過程為價值基礎(chǔ)。職權(quán)啟動模式中，訴權(quán)無法充分行使處分權(quán)，無法有效制約裁判權(quán)的行使，無法解決因法院審判惰性導致的證人不出庭問題。從長遠來看，證人出庭模式應(yīng)當從職權(quán)啟動逐步走向訴權(quán)驅(qū)動。短期內(nèi)，在我國職權(quán)啟動模式難以立刻改變的情況下，應(yīng)當構(gòu)建最低限度的訴權(quán)行使和訴權(quán)表達機制。
關(guān)鍵詞：證人出庭；訴權(quán)；裁判權(quán)
7. 域外取證法律沖突下證人權(quán)益保障問題的審視
王克玉 中央財經(jīng)大學法學院
摘要：域外取證以及國際民事訴訟程序以實現(xiàn)和維護私權(quán)利為其最終目標，域外取證與證人權(quán)利保障具有邏輯上的共生性和制度上的統(tǒng)一性。保障證人的權(quán)利應(yīng)當尊重證人的權(quán)利主體地位，完善證人權(quán)益的法律適用機制，設(shè)立證人的免證特權(quán)制度以及權(quán)利受損的救濟機制。此外，充分應(yīng)對信息技術(shù)條件下對證人權(quán)益保障提出的新問題，尤其需要關(guān)注在電子證據(jù)和視頻取證領(lǐng)域證人權(quán)利事項。在維護和保障證人權(quán)益方面，現(xiàn)行的域外取證體制以及我國的國內(nèi)立法均有較大的改進余地和完善空間。
關(guān)鍵詞：域外取證；法律沖突；證人權(quán)益；保障；立法完善
基金項目：中國法學會部級課題“重構(gòu)我國域外取證法律制度研究”（CLS-D0933）的部分成果
8. 由定婚到訂婚——民國時期定婚制度的變遷及社會實態(tài)研究
宮素珍 內(nèi)蒙古大學法學院
摘要：定婚制度是婚姻制度中一項重要的內(nèi)容，其在中國漫長的法律制度中得以傳承。及至清末民國，這一制度發(fā)生了根本性的變化，律典中經(jīng)歷了時廢時立的尷尬局面，直到中華民國民法典頒行，設(shè)專節(jié)規(guī)定婚約制度，但其與傳統(tǒng)舊制已名存實異。制度上，定婚實現(xiàn)了由身份到契約的轉(zhuǎn)變。然而，其所適用下的社會實態(tài)則不然，中國以農(nóng)耕文明為基礎(chǔ)的社會結(jié)構(gòu)與社會生活和西方社會基礎(chǔ)懸隔天壤，引進的以西方個人私權(quán)為基礎(chǔ)的婚約制度與中國社會現(xiàn)實不能很快對接，因此，并未生成法典所預期的社會效果。
關(guān)鍵詞：定婚；訂婚；婚約；社會實態(tài)
9. 西方刑罰民粹主義的緣起、立場與策略
李懷勝 中國人民公安大學法學院
摘要：20世紀90年代以來，西方國家的刑事立法領(lǐng)域出現(xiàn)了民粹主義的傾向，即所謂的刑罰民粹主義。它借助媒體對司法個案的過分渲染，以及對犯罪受害人的過分關(guān)注，鼓動大眾對犯罪的集體恐懼，進而要求出臺更加嚴厲的刑罰反擊措施。它強調(diào)刑罰的報應(yīng)，忽視甚至拒絕犯罪人的復歸。表面上刑罰民粹主義服務(wù)于民眾對安寧秩序的追求，實則源自政客的選舉策略，并變成政客與被害人各取所需的表演。刑罰民粹主義的出現(xiàn)，標志著“犯罪治理”不再被專業(yè)精英所壟斷，而是進入到社會公眾領(lǐng)域，并已成為大眾議題。
關(guān)鍵詞：民粹主義；刑罰民粹主義；報應(yīng)；選舉策略
10. 一個被遺忘的“東方經(jīng)驗”——再論賠禮道歉的法律化
黃忠 中國人民大學法學院；西南政法大學
摘要：賠禮道歉是一種在我國公法、私法領(lǐng)域廣泛存在的責任方式，是一個被遺忘的“東方經(jīng)驗”，應(yīng)予發(fā)揚，而非摒棄。作為調(diào)解“潤滑劑”的賠禮道歉可為受害人的憤恨和寬恕以及侵權(quán)人的認錯和致歉提供溝通空間，有利于促成和解，化解矛盾。作為民事責任承擔方式的賠禮道歉，其超越了近代民法在責任承擔方式上單一化的窠臼，為受害人提供了多樣化的救濟方式，契合了市民社會的多元價值追求，并不涉嫌違憲。相反，一概否定道歉入法，則無異于離間了道德與法律的互動，有致市民法淪作“市場法”的風險，應(yīng)予警惕。
關(guān)鍵詞：賠禮道歉；責任方式；市場法；市民法
基金項目：重慶市青年拔尖人才培養(yǎng)計劃（首批人選）支持項目“我國民法上的‘中國元素’之省思”的階段性成果
11. 證券監(jiān)管措施：挑戰(zhàn)與應(yīng)對
張紅 北京師范大學法學院
摘要：我國現(xiàn)行法律中規(guī)定了上百種證券監(jiān)管措施，證券監(jiān)管機構(gòu)日益頻繁地使用證券監(jiān)管措施。這些證券監(jiān)管措施對我國行政行為型式化理論、行政程序以及司法審查均構(gòu)成挑戰(zhàn)，這既是行政監(jiān)管理論對傳統(tǒng)行政行為理論的挑戰(zhàn)，也是法律移植與本土化的結(jié)果。證券監(jiān)管措施本質(zhì)上是證券監(jiān)管機構(gòu)行使證券監(jiān)管權(quán)所采取的措施，是證券監(jiān)管的具體手段或形式。一方面應(yīng)當對證券監(jiān)管措施進行梳理，本質(zhì)上屬于行政處罰，行政強制措施的監(jiān)管措施分別明確其性質(zhì)并遵守《行政處罰法》和《行政強制法》，對難以納入已有行政行為類型的大量證券監(jiān)管措施，應(yīng)當引入行政規(guī)制理論進行規(guī)范；另一方面應(yīng)實現(xiàn)行政程序的法典化，修訂《證券法》并完善中國證監(jiān)會內(nèi)部的行政程序規(guī)定。
關(guān)鍵詞：證券監(jiān)管措施；證券監(jiān)管權(quán)；政府規(guī)制
基金項目：北京高等學校青年英才計劃“證券行政法問題研究”（項目號YETP0289）的階段性成果
12. 應(yīng)然與實然之間的距離：未成年人量刑實證研究
莫然 廣東金融學院法律系
摘要：《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條明確規(guī)定未成年人刑事案件量刑時應(yīng)當充分考慮的5個酌定量刑情節(jié)：犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)。在司法實踐中，法院在量刑時如何衡量以上酌定情節(jié)，它們對量刑活動能否產(chǎn)生立法者所期待的影響？這個問題頗具研究價值。通過對某市兩級法院近3年來未成年人刑事案件判決書共350份為樣本，對以上5個酌定量刑情節(jié)對判決結(jié)果的影響進行回歸分析，表明：除了“犯罪年齡”對法官量刑結(jié)果有顯著影響之外，其他4個情節(jié)的影響皆不顯著。由此可以認為，未成年人刑事案件量刑活動中應(yīng)然與實然之間有一定的距離，應(yīng)當進一步考慮制定各酌定量刑情節(jié)等級判斷標準以及不同等級對量刑結(jié)果的影響程度，在相關(guān)配套制度構(gòu)建方面做出更多的努力。
關(guān)鍵詞：未成年人犯罪；實證研究；酌定量刑情節(jié)；回歸分析
基金項目：全國教育科學規(guī)劃課題“未成年人心態(tài)不良犯罪及其法律矯治措施研究”（課題批準號：EBA110324）； 廣州市哲學社會科學規(guī)劃課題“未成年人犯罪心理成因及其法律矯治措施”（課題批準號：11Y49）階段性成果
13. 土地整治中宅基地的退出激勵機制——以安徽省為例
汪莉；尤佳 安徽大學法學院
摘要：在城鎮(zhèn)化進程中，宅基地退出并復墾有著積極的現(xiàn)實意義。但實踐中大部分地區(qū)的農(nóng)民對宅基地退出仍持消極態(tài)度。當前宅基地退出中缺少對土地發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟補償，正是宅基地退出難以有效開展的根源。新增建設(shè)用地指標的異地使用正是復墾宅基地上發(fā)展權(quán)的異地流轉(zhuǎn)，確立農(nóng)民及集體對新增建設(shè)用地指標的支配權(quán)，既為宅基地退出補償機制的合法化所需，也是宅基地退出激勵機制的有效方式。
關(guān)鍵詞：宅基地退出；土地發(fā)展權(quán)；新增建設(shè)用地指標
基金項目：2013安徽省國土資源廳國土資源科技項目（2013-K-10）“農(nóng)村土地整治法律規(guī)制研究”；2014年安徽省社會科學規(guī)劃基金項目（AHSKQ2014D04）“安徽省土地整治中農(nóng)民土地權(quán)益的變動及保護研究”
14. 專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的有限軍事活動自由
賀贊 華南師范大學法學院
摘要：專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的外國軍事活動是否屬于1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第87條規(guī)定的專屬經(jīng)濟區(qū)航行飛越自由，或與這些自由有關(guān)的海洋其他國際合法用途？沿海國是否有權(quán)規(guī)制其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的外國軍事活動？《公約》并未明確禁止外國在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)的軍事活動，但《公約》中和平利用海洋等規(guī)定表明外國軍事活動并非絕對的自由；海洋安全形勢的變化也對條約解釋提出了新的要求；有關(guān)國家實踐更為條約解釋及習慣國際法的產(chǎn)生提供了基礎(chǔ)。中國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)對外國軍事活動進行規(guī)制，同時在外國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)有限度地從事軍事活動，這一最新實踐順應(yīng)了國際海洋法的發(fā)展趨勢。
關(guān)鍵詞：軍事活動；適當顧及；和平目的；國家實踐
基金項目：廣東省高校青年創(chuàng)新人才項目（2014WQNCX024）“國際海洋新秩序下的專屬經(jīng)濟區(qū)制度研究：以中國為視角”的階段性成果
15. 協(xié)議控制下企業(yè)集團相關(guān)主體的利益保護——德國契約康采恩法的借鑒
蔣建湘 中南大學法學院
摘要：企業(yè)集團中控制企業(yè)與附屬企業(yè)簽訂的控制協(xié)議（一般包括支配合同和利潤上交合同）可能對處于弱勢地位的附屬企業(yè)、局外股東、債權(quán)人等相關(guān)主體的利益產(chǎn)生不利影響。德國契約康采恩法對此有相關(guān)規(guī)定：界定控制企業(yè)的領(lǐng)導權(quán)，明確控制企業(yè)對附屬企業(yè)的虧損承擔，加強對附屬企業(yè)債權(quán)人的保護，限制附屬企業(yè)上交控制企業(yè)的利潤，建立局外股東的利益適當補償制度和股票購置制度，同時，賦予局外股東特定訴權(quán)。
關(guān)鍵詞：企業(yè)集團；附屬企業(yè)；局外股東；債權(quán)人；利益保護
16. 通過憲法法院的憲法審查：凱爾森的理論與實踐
王銀宏 中國政法大學法律史學研究院
<正>基于憲法審查制度在一國法治制度中的重要性，世界上絕大多數(shù)國家已建立起不同形式的憲法審查制度。在當代中國的法治建設(shè)和法學理論的發(fā)展過程中，憲法審查已然成為法學界討論的一個焦點，但中國的憲法審查（憲法監(jiān)督）制度尚未發(fā)揮其應(yīng)有的功能。在奧地利，以凱爾森的法學理論為基礎(chǔ)而設(shè)立的世界上第一個憲法法院較好地履行了憲法審查和保障憲法的職能。為更好地理解憲法法院所發(fā)揮的職能及其歷史傳統(tǒng)，我們有必要回溯和反思漢斯·凱爾森的憲法審查理論及其作為憲法法院法官所進行的憲法實踐活動。。。。。。