·論 文
1. 異質(zhì)利益衡量的公度性難題及其求解——以法律適用為場域展開
梁上上
摘要：從柏林提出價值多元難題以來,許多學(xué)者主張不同利益或者價值之間存在沖突,由于缺乏公度性,異質(zhì)利益衡量是無解的。在復(fù)雜社會中用“價格”等公度性標(biāo)尺來處理利益沖突是簡單化的處理方法,是不可取的。異質(zhì)利益衡量的求解路徑存在于從抽象命題到具體情境的轉(zhuǎn)變中,其在具體案件的法律適用層面是可解的。除了對不同利益本身的內(nèi)容與形式作透徹分析之外,客觀存在的基本共識為妥當(dāng)?shù)睦婧饬刻峁┝撕侠硇哉撟C的堅實基礎(chǔ)。人類社會存在基本的法律共識既包括抽象層面上的價值共識,又包括具體層面上的法律制度共識。同時,訴訟程序也為妥當(dāng)?shù)睦婧饬刻峁┝死硇员Ｕ�。通過正當(dāng)程序規(guī)范利益的競爭與選擇過程,發(fā)揮法官主觀能動性,可以獲取為社會所接受的優(yōu)勢利益。
關(guān)鍵詞：利益衡量； 異質(zhì)利益； 公度性； 社會共識； 制度共識； 訴訟程序
2. 公共文化服務(wù)與農(nóng)村居民對基層政府的政治信任——來自“農(nóng)村公共文化服務(wù)現(xiàn)狀調(diào)查”的發(fā)現(xiàn)
盧春龍，張華
摘要： 近年來,我國基層政府面臨著政府信任缺失的信任危機(jī)。威權(quán)價值觀和意識形態(tài)動員對于基層政府政治信任的支撐難以為繼；政府績效中,經(jīng)濟(jì)績效對于提升政治信任的積極作用有所削弱；政治績效,特別是公共服務(wù)績效成為提升基層政府政治信任最為重要的因素。因此政府應(yīng)當(dāng)致力于提供范圍更廣、質(zhì)量更高的公共產(chǎn)品與服務(wù),以提升農(nóng)村居民對基層政府的政治信任。
關(guān)鍵詞：公共服務(wù)； 農(nóng)村公共文化服務(wù)； 政治信任； 基層政府
3. 貿(mào)易與人權(quán)關(guān)系研究： 進(jìn)路批判與重構(gòu)
李春林
摘要： 貿(mào)易自由化與人權(quán)保護(hù)關(guān)系的緊張由來已久,自1999年"西雅圖事件"爆發(fā)之后尤為引人關(guān)注,成為國際法中十分重要且極具爭議的一個理論與實踐問題。迄今為止,在貿(mào)易與人權(quán)關(guān)系研究方面出現(xiàn)三種進(jìn)路,即傳統(tǒng)進(jìn)路、批判進(jìn)路和憲政進(jìn)路。基于多邊貿(mào)易體制晚近轉(zhuǎn)型的理論敘事,即“從政治到法律”,主流進(jìn)路即批判進(jìn)路提出“制度整合”論,認(rèn)為貿(mào)易與人權(quán)之間存在制度沖突,必須通過制度聯(lián)結(jié)實現(xiàn)制度整合。此種解釋不僅曲解貿(mào)易與人權(quán)問題本身,而且其對多邊貿(mào)易體制的批判也未能切中要害,自然無法為貿(mào)易與人權(quán)關(guān)系指明出路。因此,有必要對現(xiàn)有研究進(jìn)路進(jìn)行重構(gòu)。重構(gòu)的首要步驟是,就多邊貿(mào)易體制晚近轉(zhuǎn)型提出一種新敘事,即“新自由主義轉(zhuǎn)向”,并在此基礎(chǔ)上重新定位人權(quán)在貿(mào)易自由化進(jìn)程中的功能,以便找到貿(mào)易與人權(quán)關(guān)系的應(yīng)有發(fā)展方向。這種重構(gòu)具有學(xué)術(shù)、政治與法律三方面的重要意義。
關(guān)鍵詞：貿(mào)易自由化； 人權(quán)保護(hù)； 制度整合； 新自由主義轉(zhuǎn)向
4. 從所有權(quán)制度看現(xiàn)代性問題
龍慶蘭
摘要： 中國近年來物權(quán)制度的發(fā)展,顯示出在法律界經(jīng)濟(jì)自由主義的深入影響。經(jīng)濟(jì)自由主義運用個人財產(chǎn)權(quán)原理,將社會劃分為個人與政府,市場與國家兩個對立部分,不允許國家對市場體系有任何干預(yù)。然而,縱觀中西方市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展史,國家與市場體系有密不可分的關(guān)系。市場體系的建立與反向運動的干預(yù)是同時存在的。在中國,國家更是市場體系的創(chuàng)建者和維護(hù)者。國家與市場這樣不可分割的關(guān)系同中國近代以來的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換有關(guān)。近代中國在國際市場經(jīng)濟(jì)體系的脅迫下,承擔(dān)著建立市場社會與民族-國家的雙重任務(wù)。所以國家與市場在現(xiàn)代化的創(chuàng)制中相互支撐,相互交錯。甚至在毛澤東時代,雖然采用社會主義的計劃經(jīng)濟(jì),和高度的無產(chǎn)階級專政,但其高速的工業(yè)化發(fā)展和嚴(yán)密的官僚體系建立,正是體現(xiàn)了市場社會一種特定的政治經(jīng)濟(jì)形式；同時,它也為鄧小平改革開放和市場體系的建立打下基礎(chǔ)。不論是毛的計劃經(jīng)濟(jì)還是鄧的經(jīng)濟(jì)改革,市場體系都是中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的不同嘗試,都以打破傳統(tǒng)政治經(jīng)濟(jì)制度為目的。在這一過程中,無疑也帶了深刻的社會變革與社會危機(jī)。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法； 市場經(jīng)濟(jì)； 國家干預(yù)； 民族-國家； 現(xiàn)代性危機(jī)
5. 中國土地銀行農(nóng)地融資制度建構(gòu)之權(quán)衡
李 蕊
摘要： 檢視現(xiàn)階段我國農(nóng)村資源配置,制約發(fā)展的內(nèi)質(zhì)性問題在于農(nóng)村金融資源供給嚴(yán)重不足和農(nóng)地資源配置不合理。當(dāng)下農(nóng)村改革面臨的重大現(xiàn)實問題是創(chuàng)新農(nóng)地融資機(jī)構(gòu)并建立行之有效的資源配置機(jī)制。生發(fā)于市場經(jīng)濟(jì)的土地銀行制度天然地耦合了農(nóng)地和資金兩大資源,并借助于市場張力將社會資金引置到農(nóng)村促進(jìn)農(nóng)地流轉(zhuǎn)、規(guī)模經(jīng)營。
關(guān)鍵詞：農(nóng)地融資； 土地銀行； 資源配置
6. 抗戰(zhàn)時期陳啟天憲政思想研究
王本存
<正文>陳啟天帶著抗戰(zhàn)的悲憤，又滿懷建國的希望，開始了民主憲政思考。他曾夫子自道： “現(xiàn)在我國尚在抗戰(zhàn)正烈的時候，政府以及民間何以又要研討并實施民主憲政呢? 我們仔細(xì)加以考慮，便可發(fā)覺有一番大道理在其中。扼要地說，我要求抗戰(zhàn)勝利，非實行民主憲政不可；要求建國成功，更非實行民主憲政不可。我們要求人人能做人，非實行民主憲政不可； 要求人人能救國，更非實行民主憲政不可�！�
7. 醉駕案件認(rèn)定引入被告人對質(zhì)權(quán)問題探討
劉艷紅
摘要： 我國醉酒型危險駕駛罪以被告人血液酒精含量值作為定罪標(biāo)準(zhǔn),血醇司法鑒定報告由此成為認(rèn)定被告人有罪的核心證據(jù)。我國醉駕犯罪認(rèn)定程序應(yīng)適時引入對質(zhì)權(quán),將鑒定人納入到對質(zhì)權(quán)范圍之內(nèi),并采取申請制和遠(yuǎn)程雙向視頻技術(shù)實現(xiàn)對質(zhì)權(quán)的可操作性,以此保證醉駕案件定罪的準(zhǔn)確性,確保被告人享有實質(zhì)而完整的受辯護(hù)權(quán),最終實現(xiàn)對被告人的人權(quán)保障。
關(guān)鍵詞： 醉酒駕駛； 血液酒精含量； 司法鑒定證據(jù)； 對質(zhì)權(quán)
·評 論
8. Web 2.0時代的著作權(quán)法： 問題、爭議與應(yīng)對
熊 琦
摘要： Web 2.0作為由用戶主導(dǎo)生成內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品模式,不但導(dǎo)致著作權(quán)設(shè)計與現(xiàn)實生活之間的出現(xiàn)了難以彌補的差距,而且使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與版權(quán)產(chǎn)業(yè)因利益分歧而無法在制度選擇上達(dá)成統(tǒng)一意見。雖然現(xiàn)有調(diào)整方案已從權(quán)利初始分配和再分配兩個領(lǐng)域應(yīng)對Web 2.0“去中心化”和“去產(chǎn)權(quán)化”的作品創(chuàng)作與傳播,但由于權(quán)利初始分配領(lǐng)域的變革路徑動搖了權(quán)利人對商業(yè)模式的選擇權(quán),因此應(yīng)更多通過改進(jìn)權(quán)利再分配領(lǐng)域的集體管理制度來實現(xiàn)制度創(chuàng)新,將涉及作品使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入集體管理的范圍,以此協(xié)調(diào)不同產(chǎn)業(yè)在傳播效率與許可效率上的具體需求。
關(guān)鍵詞： Web 2.0； 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者； 用戶創(chuàng)造內(nèi)容； 著作權(quán)集體管理
9. 后果考察與刑法目的解釋
姜 濤
摘要： 后果考察是對某種解釋方法及其產(chǎn)生的利弊進(jìn)行的客觀評估,這有助于確保刑法解釋的合理性,并形成一種結(jié)果取向的刑法解釋。刑法目的解釋雖然在刑法解釋方法中居于最高位階而有助于化解不同解釋結(jié)論的沖突,但亦因標(biāo)準(zhǔn)判斷的實質(zhì)化傾向而存在任意解釋的風(fēng)險,這就需要在后果考察過程中接受檢驗,并通過目的性擴(kuò)張與目的性限縮來完成,從而不僅形成一個融匯經(jīng)驗性與規(guī)范性、規(guī)則適用與效果論證為一體的解釋模式,而且還成為一個價值透過結(jié)果取向進(jìn)入并決定規(guī)范解釋的過程。
關(guān)鍵詞： 刑法目的解釋；后果考察； 合理性
10.賴昌星案件法律問題研究
趙秉志，張 磊
摘要： 作為當(dāng)代中國刑事法治發(fā)展歷史上的重大案件,賴昌星案引起了社會各界乃至國際社會的廣泛關(guān)注。賴昌星是被遣返回國,而不是引渡回國。賴昌星遣返主要經(jīng)歷了難民身份確認(rèn)程序和遣返前的風(fēng)險評估程序。在此過程中,影響賴昌星遣返的主要法律障礙是政治犯罪問題、死刑問題和酷刑問題。反思賴昌星案件,我們應(yīng)當(dāng)加大反腐敗力度,遏制腐敗犯罪分子外逃；加強(qiáng)自身法治建設(shè),努力完善國際形象；做出并信守不判處死刑的承諾,切實推動死刑改革進(jìn)程；積極與西方發(fā)達(dá)國家締結(jié)雙邊條約,開拓國際刑事司法合作的新領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞： 賴昌星案件；非法移民遣返； 引渡； 死刑； 酷刑
11.主觀程序正義對司法的意義
蘇新建
摘要： 與根據(jù)特定規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)來判定某個程序是否正義的客觀程序正義不同,主觀程序正義關(guān)注程序參加者或觀察者對程序的主觀感受,以及基于此對程序的公正性的評斷。以民眾對正義的感知和心理預(yù)期為中介,主觀程序正義可以把糾紛解決程序和解決效果有機(jī)地聯(lián)系起來。主觀程序正義影響到民眾對司法機(jī)構(gòu)的信任和對司法決定的服從,并影響到民眾對司法正當(dāng)性的判斷。了解民眾對正義的感知,重視主觀程序正義的作用,可以為提升司法形象、改進(jìn)司法工作提供新的思路。
關(guān)鍵詞：主觀程序正義；糾紛解決； 司法
12.被害人承諾的體系定位及其展開
趙 星
摘要： 應(yīng)當(dāng)將被害人承諾界定為阻卻構(gòu)成要件事由。鑒于生命法益、健康法益的性質(zhì),將故意殺人罪、故意傷害罪中的被害人同意作為阻卻構(gòu)成要件事由的例外,對于得到被害人承諾的故意傷害(包括輕傷)和故意殺人行為均認(rèn)定為故意殺人罪、故意傷害罪。
關(guān)鍵詞：被害人承諾；體系定位；故意傷害罪
13.不該遺忘的法科學(xué)人費青
白 晟
摘要： 費青先生是我國著名的法學(xué)家,從先生的著述及經(jīng)歷中,我們依稀可以瞥見一位純正法科學(xué)人的身影：作為法科教師,“精通英美法、爛熟大陸法,既會講授玄奧的法理,也會講生動的案例”；作為律師,既能撰寫專業(yè)的訴狀,也能運用林肯的技巧贏得勝訴；作為學(xué)人,學(xué)養(yǎng)深厚、中西學(xué)兼修,且多才多藝、能詩會畫。精湛的專業(yè)學(xué)識之外,我們更驚嘆先生對社會時弊的深刻洞察,對現(xiàn)代法治的執(zhí)著和堅守�！皬姆芍獾椒芍畠�(nèi)”是先生的希冀和呼吁,也應(yīng)該成為法律人的追求。
關(guān)鍵詞：費青；法學(xué)家； 學(xué)人本色； 不該遺忘
14.明代白話小說的法律文獻(xiàn)價值——以對請托罪法的反映為例
孫 旭
摘要： 古代小說是法律文獻(xiàn)的重要組成部分。明律有規(guī)定詳細(xì)的請托罪法,但由史籍及官箴書的記載可看出并未得到認(rèn)真執(zhí)行,相反卻被一定程度地抵制和修正。明代白話小說描寫了大量清官受請托的事例：或因為上司,或為照顧親屬或同僚情誼,或為報恩,或為己事,連包公也不例外,并且沒有人主動懲治和舉發(fā)請托。小說從一個側(cè)面生動反映了人情與法律的對立與協(xié)調(diào),具有獨特的法律文獻(xiàn)價值。
關(guān)鍵詞：明代；白話小說； 法律文獻(xiàn)； 請托罪法
·讀書札記
15.“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學(xué)：一種理解現(xiàn)代法律的新思路
陸宇峰
<正文> 近年來，以“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學(xué)重新詮釋司法獨立、程序正義、法律論證、法律移植等理論法學(xué)傳統(tǒng)主題，探索軟法治理、風(fēng)險刑法、民法思維、隱私權(quán)體系、環(huán)境法系統(tǒng)等部門法學(xué)前沿問題，漸成學(xué)術(shù)潮流。這股潮流令人鼓舞也令人憂慮，一方面，它展現(xiàn)了眾多研究者急切尋找新型理論工具，應(yīng)對復(fù)雜中國問題的積極姿態(tài)； 另一方面，即便在實用主義視角下，嚴(yán)肅運用一項理論，也須以全面理解理論本身、使之真正得到事實檢驗為前提。……
16. 憲法學(xué)研究的“他山之玉”——讀劉禾《跨語際實踐：文學(xué)、民族文化與被譯介的現(xiàn)代性(中國，1900－1937)》
苗 泳
<正文>劉禾是一位比較文學(xué)研究者，擅長跨文化、跨學(xué)科研究。其代表作，曾獲得美國文學(xué)藝術(shù)界最高獎——古漢根獎的《跨語際實踐》，便是其跨“界”研究的重要成果。一部文學(xué)著作，卻試圖“擴(kuò)展什么是歷史的觀念”，警醒人們關(guān)注曾被遺忘的“話語史”；一本研究翻譯的書，卻聚焦“現(xiàn)代性”問題，借助其“跨語際實踐”的獨特視角和“翻譯中生成的現(xiàn)代性”概念，試圖消解“中∕西”、“現(xiàn)代∕傳統(tǒng)”、“外來∕本土”等“二元”思維模式中的內(nèi)在張力。巧合的是，在劉禾敘寫的這段歷史時期，在其描述的“現(xiàn)代性”生成過程中，中國憲法和憲法學(xué)也在中西碰撞、古今交割之中初長成。故此，劉禾的文學(xué)研究與中國憲法學(xué)研究便存有相同的時空場域和相似的研究主題。對于憲法學(xué)人而言，劉禾的觀點未必完全贊同，其研究視角和方法卻可資借鑒，庶幾可為憲法學(xué)研究的“他山之玉”�！�
17. 法律與國家繁榮——讀《所羅門之結(jié)：法律能為戰(zhàn)勝貧困做些什么》
許 可
摘要： 對于發(fā)展中國家而言，“法律能否以及如何影響一國的繁榮”這一問題具有理論與實踐的雙重價值。作為“法律與發(fā)展”領(lǐng)域中由著名學(xué)者撰寫的最新力作，《所羅門之結(jié)：法律能為戰(zhàn)勝貧困做些什么》一書論證了法律在國家興衰中的關(guān)鍵作用。消除貧困的最好辦法就是國家經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長，而持續(xù)增長的秘訣在于創(chuàng)新。通過為創(chuàng)新建立法律的宏觀架構(gòu)和微觀架構(gòu)，創(chuàng)新者與投資者之間得以形成牢不可破的“所羅門之結(jié)”，共同致力于創(chuàng)造財富而非攫取財富。對法律、創(chuàng)新與增長的研究不但解釋了中國過往的經(jīng)濟(jì)成就，而且為中國未來更可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了有益的參考。
關(guān)鍵詞：創(chuàng)新； 法律與發(fā)展； 中國難題