·論 文
1．合作社集體社員權(quán)論
張德峰
摘要：合作社是個(gè)體為改變生存競爭弱勢地位和實(shí)現(xiàn)自身發(fā)展而聯(lián)合起來進(jìn)行互助合作的組織，社員集體的弱者互助合作本質(zhì)決定了其會(huì)產(chǎn)生不受公權(quán)力專橫干涉、不受外部資本控制、與同類弱勢群體互助合作以及獲得政府幫助等獨(dú)特的利益訴求。合作社只是法律擬制的主體和社員集體的代表者，盡管合作社與其社員集體的利益訴求有一致性，但作為無差異市場（民商事）主體一員的合作社在任何時(shí)候都不可能產(chǎn)生社員集體那樣（基于弱者互助合作本質(zhì)而產(chǎn)生）的獨(dú)特利益訴求，此時(shí)，社員集體的獨(dú)特利益訴求事實(shí)上獨(dú)立于合作社而存在，并使得其向集體社員權(quán)的轉(zhuǎn)化成為可能。這些獨(dú)特利益訴求本身同時(shí)具備正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)性，經(jīng)過立法確認(rèn)或認(rèn)可，就可以轉(zhuǎn)化為集體社員權(quán)。當(dāng)然，集體社員權(quán)的行使依然由他們的合作社代表。
關(guān)鍵詞：合作社；社員集體；弱者互助合作；利益訴求；社員權(quán)
2. 晚清司法權(quán)概念考——以憲法學(xué)為視角
楊小敏
摘要：“司法權(quán)”是清末西學(xué)東漸的舶來品。作為一個(gè)典型的憲法概念，司法權(quán)的內(nèi)涵包括：其思想載體和憲政體制基礎(chǔ)是三權(quán)分立；其追求的目標(biāo)價(jià)值是保障人權(quán)；其經(jīng)典含義是裁判權(quán)；其核心理念是司法獨(dú)立。“司法權(quán)”的輸入使中國古代“司法”語意發(fā)生重大嬗變，并分化為作為憲法概念的“司法”和作為訴訟法概念的“司法”，這標(biāo)志著近代司法制度的形成。實(shí)踐中，司法權(quán)淪為晚清政府永固皇權(quán)的工具，這表現(xiàn)為：三權(quán)分立憲政體制的虛建；司法權(quán)目標(biāo)價(jià)值的本土化；司法獨(dú)立的特殊運(yùn)用；司法與司法權(quán)的混用。晚清司法權(quán)概念憲法學(xué)內(nèi)涵的考證，為我們理解當(dāng)下中國憲法中的司法權(quán)和司法獨(dú)立原則，提供了發(fā)韌時(shí)期的歷史考據(jù)。
關(guān)鍵詞：司法權(quán)；三權(quán)分立；人權(quán)；司法獨(dú)立；憲法
3. 中國近代刑法繼受的肇端和取向——以 1907 年大清新刑律草案簽注為視角的考察
高漢成
摘要：1907年由沈家本主持的修訂法律館上奏《大清新刑律》草案，在中國法律史上邁出了系統(tǒng)繼受西方刑法的第一步。從1908年開始陸續(xù)上奏的中央各部院堂官、地方督撫的簽注，對草案的不同意見涉及了立法目的、立法宗旨、價(jià)值取向、定罪與量刑理論、立法條件與配套措施等多個(gè)方面。1910年《修正刑律草案》附加按語，對簽注意見進(jìn)行了反饋與回應(yīng)。這一過程表明，1907年刑律草案基本認(rèn)同和遵循了西方近代法哲學(xué)的邏輯進(jìn)路和價(jià)值判斷，忽視并否定了中國傳統(tǒng)法歷史學(xué)的邏輯要求和價(jià)值存在，這導(dǎo)致《大清新刑律》中大量傳統(tǒng)刑法的"本土資源"被廢棄，出現(xiàn)了不少純屬"食洋不化"的規(guī)定。這既與中國自身的狀況相脫節(jié)，也不符合法律自身的演進(jìn)規(guī)律，是一次有著嚴(yán)重缺陷的立法實(shí)踐。中國近代刑法繼受的成功，有賴于法哲學(xué)邏輯和法歷史學(xué)邏輯的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：大清新刑律；草案；簽注；禮法之爭
4. 科技進(jìn)步與中國刑法的近現(xiàn)代變革
桑本謙
摘要：科技進(jìn)步及其推進(jìn)的產(chǎn)業(yè)革命為中國刑法的近現(xiàn)代革命提供了物質(zhì)技術(shù)支撐。罪刑法定原則的確立，得益于因信息科技發(fā)展而改進(jìn)的立法技術(shù)和普法手段；軍事現(xiàn)代化基本化解了造反和叛亂的風(fēng)險(xiǎn)，從而減輕了國家對酷刑和株連的依賴；加之，發(fā)達(dá)的偵查技術(shù)提高了案件破案率，雄厚的財(cái)政預(yù)算支持了監(jiān)獄的改良，刑罰由此趨于人道。此外，國家能力的提升也拓展了刑法的控制領(lǐng)域并削弱了的權(quán)貴階層的特權(quán)�？傊�，軍力、警力和財(cái)政等巨大變量的強(qiáng)力介入，改變了法律決策者對傳統(tǒng)法律兩難問題的利弊權(quán)衡。
關(guān)鍵詞：科技進(jìn)步；罪刑法定；酷刑；刑法人道主義；刑法面前人人平等
5. 憲法學(xué)語境中的公共參與
魏健馨
摘要：在憲法學(xué)語境中，公共參與有著極為豐富的內(nèi)涵。公共參與是憲政理論中人民主權(quán)原則從抽象到具體的現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)換。在公共生活領(lǐng)域，公共參與是啟蒙公民性、培育公共精神的民主實(shí)踐，促使社會(huì)成員從個(gè)體的自然狀態(tài)進(jìn)步到公民的境界。在公共權(quán)力領(lǐng)域，公共參與是公共決策正當(dāng)性的基礎(chǔ)。因此，從憲法學(xué)的視角研究公共參與，不僅可以提升對公共參與所具有的憲法價(jià)值的認(rèn)識(shí)，也會(huì)促使人們更加重視公共參與的規(guī)范化和制度化建設(shè)。在中國將要進(jìn)入建設(shè)社會(huì)主義法治國家新里程的背景下，公共參與深度和廣度的拓展不僅可以提升憲法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)水平，同時(shí)也能夠成為促進(jìn)法治進(jìn)步的巨大驅(qū)動(dòng)力量，并對實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型有極大的促進(jìn)意義。
關(guān)鍵詞：公共參與；人民主權(quán)；公共權(quán)力
6. 適格犯的特征與機(jī)能初探——兼論危險(xiǎn)犯第三類型的發(fā)展譜系
李 川
摘要：醉駕型危險(xiǎn)駕駛犯罪的適用難題體現(xiàn)出抽象危險(xiǎn)犯類型化理論與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀況之間存在預(yù)設(shè)邏輯與實(shí)質(zhì)合理性的沖突，這是由作為傳統(tǒng)危險(xiǎn)犯兩分法邏輯基礎(chǔ)的對危險(xiǎn)屬性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)位和分類標(biāo)準(zhǔn)缺陷所致。在推定行為危險(xiǎn)的抽象危險(xiǎn)犯與獨(dú)立判斷具體可察危險(xiǎn)狀態(tài)的具體危險(xiǎn)犯之間，還存有需立法抽象規(guī)定與司法具體考量相結(jié)合來判斷具體行為危險(xiǎn)性的第三危險(xiǎn)犯類型。適格犯理論對我國刑法有重要借鑒意義：一方面通過形式意義上的適格犯更合理的架構(gòu)了"足以"犯判斷標(biāo)準(zhǔn)；另一方面通過實(shí)質(zhì)意義上的適格犯為規(guī)定"情節(jié)嚴(yán)重"和"情節(jié)惡劣"的危險(xiǎn)犯提供了具體的解釋方法和判斷基準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)犯；具體危險(xiǎn)性犯；適格犯
7. 意思說明與說明義務(wù)違反：論詐騙罪中的欺詐行為
趙書鴻
摘要：詐騙罪理論通說一般認(rèn)為，實(shí)施欺詐的行為人通過意思說明引起了被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。因此，詐騙罪中的欺詐是具有意思說明價(jià)值的行為。但堅(jiān)持這種意思說明價(jià)值，反而給欺詐行為的判斷造成了諸多困難，這不但從積極欺詐行為中，而且在不作為欺詐中都能得到證明。這就表明，欺詐并不必然是具有意思說明價(jià)值的行為。詐騙罪中，具有認(rèn)知優(yōu)勢的欺詐人處于特定的被信任地位，他應(yīng)當(dāng)履行對被害人財(cái)產(chǎn)安全的照看義務(wù)，從而避免給對方造成財(cái)產(chǎn)損失。因此，義務(wù)違反是欺詐行為統(tǒng)一的歸責(zé)基礎(chǔ)，而不論這種行為是作為還是不作為。
關(guān)鍵詞：意思說明價(jià)值；升高信任關(guān)系；照看義務(wù)違反；統(tǒng)一歸責(zé)基礎(chǔ)
8. 程序與秩序：國際網(wǎng)購調(diào)整機(jī)制生成過程中的 OArb
周立勝
摘要：作為一種新型國際貿(mào)易形式之國際網(wǎng)購，正在重塑著國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)。隨著國際網(wǎng)購之興盛而產(chǎn)生了OArb（在線仲裁）——它是一種根植于某種計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、依托某一網(wǎng)站與軟件、由政府或私人為爭端當(dāng)事人提供的新型爭端解決程序。OArb不僅有其自然法理論基礎(chǔ)，還有其便利、高速、低耗、節(jié)省等特殊的程序價(jià)值，更通過確認(rèn)或澄清已有國際網(wǎng)購行業(yè)常規(guī)做法、代替國際網(wǎng)購實(shí)體法、直接塑造網(wǎng)購習(xí)慣法三種方式展示其實(shí)體法意義，從而在秩序創(chuàng)制、秩序表達(dá)、秩序維護(hù)及秩序價(jià)值追求等方面顯現(xiàn)其國際網(wǎng)購秩序意義，必將深刻影響國際貿(mào)易新格局。
關(guān)鍵詞： 國際網(wǎng)購；OArb；國際貿(mào)易秩序
9. 我國科考船北極航行的國際法問題研究
白佳玉
摘要：我國北極科學(xué)考察豐富了國家對極寒冰區(qū)的認(rèn)識(shí)，科考船北極航行為科考活動(dòng)順利完成提供便利。非商業(yè)用途的政府公務(wù)船"雪龍"號穿越北方海航道從事科考活動(dòng)，因行為的可歸因性而暗含是否會(huì)對北極航道沿岸國有關(guān)航道所在水域及航道本身法律地位主張構(gòu)成默認(rèn)的爭議。"雪龍"船的科學(xué)考察目的使得航行活動(dòng)難以構(gòu)成對海上領(lǐng)土的默認(rèn)，更不符合禁止反言的條件。航道法律地位與航道水域法律地位的剝離使得北極航道在滿足用于國際航行海峽的條件后即賦予外國船舶過境通行的權(quán)利�？瓶即睒O航行有利于促進(jìn)北極航道的國際化，其多層面的國際法意義更成為我國經(jīng)略海洋的有益嘗試。
關(guān)鍵詞： 科考船；北極航行；北極航道；默認(rèn)
·評 論
10.質(zhì)疑與回應(yīng)：圍繞法律以人為本的法理論辯
胡玉鴻
摘要：科學(xué)發(fā)展觀中的以人為本，是指以所有人、一切人為本，簡單地說，即以個(gè)人為本。但問題也隨之而來，個(gè)人的存在是否真實(shí)？個(gè)人是否為孤立的甚至是反社會(huì)的原子？統(tǒng)一的法律如何應(yīng)對眾多的個(gè)人？法律雖然以抽象的人作為定規(guī)立制的基礎(chǔ)，但其背后仍然是真實(shí)的人的形象，個(gè)人不能被社會(huì)所同化，整體只是為個(gè)人而存在；對于個(gè)人的本質(zhì)來說，隨著“原子論”為“單子論”所取代，人的社會(huì)本性為人們所承認(rèn)，也為法律所吸納。為了應(yīng)對社會(huì)上各種不同的個(gè)人，法律以抽象化、身份化、角色化、個(gè)別化的立法和司法技術(shù)，完滿地解決了法律的普遍性與個(gè)人的特殊性之間的沖突。
關(guān)鍵詞： 以人為本；個(gè)人的真實(shí)性；個(gè)人的社會(huì)性；法律技術(shù)
11.辯護(hù)權(quán)制約裁判權(quán)的三種模式
陳瑞華
摘要：在辯護(hù)權(quán)制約裁判權(quán)的方式上，存在著三種模式，分別是“訴權(quán)控制模式”、“裁判權(quán)控制模式”和“訴權(quán)影響裁判權(quán)模式”。根據(jù)辯護(hù)權(quán)對裁判權(quán)施加影響的程度，上述后一種模式又可以被細(xì)分為“強(qiáng)影響模式”和“弱影響模式”。在這些訴訟模式中，被告人和辯護(hù)律師訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式和實(shí)現(xiàn)程度都各不相同。作為一種行使訴權(quán)的方式，被告人的訴訟請求不一定都能為法院所接受，但至少，被告人及其辯護(hù)人一旦提出某一訴訟請求，法院就應(yīng)在程序上給予必要的回應(yīng)，對該項(xiàng)請求是否成立進(jìn)行討論，給出一項(xiàng)附理由的裁決，并給予被告人獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)。這應(yīng)當(dāng)是辯護(hù)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的最低程序保障。
關(guān)鍵詞： 訴權(quán)控制模式；裁判權(quán)控制模式；強(qiáng)影響模式；弱影響模式
12.非排他性管轄協(xié)議探析
張利民
摘要：非排他性的管轄協(xié)議是與排他性管轄協(xié)議相對的一種管轄協(xié)議。該協(xié)議具有保護(hù)弱者的獨(dú)特功能，也能部分提升爭議解決的明確性。非排他性的認(rèn)定主要依賴對協(xié)議的文意分析，但也需要考慮整體意思、歷史資料、主合同的類型和法律對性質(zhì)的通常推定。影響非排他性管轄協(xié)議有效性的因素與排他性管轄協(xié)議基本相同，但實(shí)際聯(lián)系要求因與其主功能相沖突而不應(yīng)采用。該協(xié)議不能免于不方便法院原則的審查，其本身也不足以獲得禁訴令的執(zhí)行支持，藉此取得的判決在互惠基礎(chǔ)上才能援引公約所規(guī)定的執(zhí)行便利。
關(guān)鍵詞： 協(xié)議管轄；法院選擇協(xié)議；非排他性；不方便法院
13.商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性自然法維度的解讀——兼對中國《商標(biāo)法》傳統(tǒng)理論的澄清與反思
黃 匯
摘要：洛克勞動(dòng)所有權(quán)自然正當(dāng)理論，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)世界的一個(gè)“隱喻”，不但是商標(biāo)權(quán)取得的一般前提，對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)亦有重要的解釋價(jià)值。對該理論諸多的爭議，在經(jīng)過充分的質(zhì)辯和檢思后，還有利于澄清商標(biāo)法中許多重大的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，該理論無論是對我國注冊取得商標(biāo)權(quán)制度之反思、對商標(biāo)法領(lǐng)域“勞動(dòng)/創(chuàng)造”二元學(xué)說的檢討、對商標(biāo)權(quán)“物權(quán)化”現(xiàn)象的批判，以及對消費(fèi)者“共有”商標(biāo)權(quán)和商標(biāo)“共存”理論的檢省與證立，都具有重要價(jià)值。
關(guān)鍵詞： 商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性；自然法維度；觀念澄清；制度反思
14.民法典體系下婚姻家庭法之基本架構(gòu)與邏輯體例
夏吟蘭
摘要：自1950年婚姻法頒布以來，我國婚姻家庭關(guān)系一直由多部法律調(diào)整，造成了婚姻家庭法律規(guī)范長期處于體系不完整、結(jié)構(gòu)不統(tǒng)一、內(nèi)容不協(xié)調(diào)的狀態(tài)，而2001年修訂婚姻法時(shí)遺留的問題及缺漏造成司法困惑與執(zhí)法不一。因此，亟需在民法法典化進(jìn)程中制定一部結(jié)構(gòu)統(tǒng)一、體系完整、邏輯嚴(yán)密的婚姻家庭法。我國應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系婚姻、親屬、監(jiān)護(hù)一體的立法體例，結(jié)合中國的國情和立法傳統(tǒng)全面完善婚姻家庭體系結(jié)構(gòu)；從調(diào)整對象、立法技術(shù)的角度將現(xiàn)行婚姻法的名稱改為婚姻家庭法；增設(shè)親屬通則，納入監(jiān)護(hù)制度、改廣義監(jiān)護(hù)制度為狹義監(jiān)護(hù)制度，并將收養(yǎng)制度體系化地收歸婚姻家庭法。
關(guān)鍵詞： 婚姻家庭法；體系結(jié)構(gòu)；親屬；監(jiān)護(hù)；收養(yǎng)
15.自貿(mào)區(qū)建設(shè)中刑法適用不可回避的“四大關(guān)系”
劉憲權(quán)
摘要：研究、理解并妥適解決自貿(mào)區(qū)建設(shè)中的刑法適用問題，主要應(yīng)該處理好“四大關(guān)系”。一是“負(fù)面清單”理念與罪刑法定原則的關(guān)系。其二是自貿(mào)區(qū)內(nèi)刑法適用特殊性與刑法之普遍適用性的關(guān)系。三是自貿(mào)區(qū)刑民交叉案件中的刑民關(guān)系和刑行關(guān)系。最后是跨區(qū)行為區(qū)內(nèi)外刑法適用的關(guān)系。
關(guān)鍵詞： 自貿(mào)區(qū)；刑法適用；負(fù)面清單；罪刑法定；刑法普遍適用性
16. 航空器失聯(lián)后的搜尋與事故調(diào)查法律責(zé)任研究——兼談馬航客機(jī)失聯(lián)后的搜尋與事故調(diào)查
朱子勤
摘要：航空器失聯(lián)后的搜尋與事故調(diào)查至關(guān)重要，1944年《芝加哥公約》附件12《搜尋與援救》和附件13《航空器事故和事故征候調(diào)查》為航空器的搜尋和事故調(diào)查制定了標(biāo)準(zhǔn)和建議措施，是締約國進(jìn)行搜尋及事故調(diào)查工作的法律依據(jù)。航空器失聯(lián)后，締約國在其領(lǐng)土范圍內(nèi)應(yīng)提供晝夜24小時(shí)的搜尋與援救服務(wù)。事故調(diào)查應(yīng)由事故所在國主導(dǎo)進(jìn)行，航空器登記國、經(jīng)營人所在國、設(shè)計(jì)國和制造國有權(quán)參加調(diào)查。搜尋與事故調(diào)查的目的是找出事故原因，防止以后類似事故的發(fā)生，因此對馬航的索賠不必等待搜尋和事故調(diào)查結(jié)果，對馬航客機(jī)MH370航班的搜尋、事故調(diào)查和索賠可同時(shí)進(jìn)行。
關(guān)鍵詞： 馬航客機(jī)；失聯(lián)；搜尋；事故調(diào)查；法律責(zé)任；附件
17. 刑事訴訟集中管轄：一個(gè)反思性評論
張 曙
摘要：近些年我國刑事司法實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)的集中管轄，雖有通過整合管轄資源以提升案件質(zhì)量的制度目的，但其以案件數(shù)量決定案件管轄的內(nèi)在邏輯進(jìn)路，不符合管轄制度設(shè)計(jì)的基本原理。在合法性方面，集中管轄是上級司法機(jī)關(guān)自行采取的預(yù)定管轄和確定管轄，缺乏法律授權(quán)。集中管轄的出現(xiàn)，其深層次的原因是管轄規(guī)則喪失了其普遍化的屬性而被司法機(jī)關(guān)功利化地納入了司法管理的制度框架中。為了保障案件管轄的穩(wěn)定性同時(shí)兼顧基層司法質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)回歸刑事訴訟管轄規(guī)則的本原，并適度對傳統(tǒng)的管轄制度資源進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。
關(guān)鍵詞： 集中管轄；案件數(shù)量；確定管轄；司法管理
18. 從公議到公斷：清至民國民間商事解紛形式的嬗變
張 松
摘要：自清代至民國，伴隨著商人組織結(jié)構(gòu)的變遷，民間商事解紛形式也發(fā)生蛻變。清代前中期，商人組織會(huì)館公所“公同議定”即“公議”解決商事糾紛，屬于相對比較單純的自發(fā)行為，風(fēng)格較為隨意；晚清民國，新式商人組織機(jī)構(gòu)——商會(huì)誕生后，制定專門法規(guī)、設(shè)立專屬機(jī)構(gòu)，“公斷”商事糾紛，是半官方行為，風(fēng)格嚴(yán)肅。民間商事解紛形式從“公議”向“公斷”的演進(jìn)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政府管理社會(huì)模式與觀念、政府與商人組織之間關(guān)系等的轉(zhuǎn)變是其深層肇因，同時(shí)也是近代中國社會(huì)精英法律意識(shí)蛻變的結(jié)果，是一場因外力沖擊而產(chǎn)生的裂變。
關(guān)鍵詞： 公議；公斷；民間商事解紛形式；會(huì)館；商會(huì)
·讀書札記
19. 激蕩社會(huì)中的冷靜思考者——讀《忘山廬日記》
韓麗雯
<正文>1901年11月《北京新聞匯報(bào)》登載了一篇文章，文章既指出新黨觀點(diǎn)的偏失，又指出舊黨學(xué)說之弊，“舊黨固未盡明新黨所持之理，而新黨亦大謬�！瓱o父無君誠一群之內(nèi)所不容者也。但我國數(shù)千年來偏重于君父而無臣無子，固大有弊。”作者孫寶瑄在后來的日記中記錄了其所持觀點(diǎn)的緣由“一以救新舊兩黨之弊，一以平舊黨之心，免新黨之禍”。孫君的用心良苦躍然紙上! 這篇簡短的文章輝映出孫君在整部《忘山廬日記》中的態(tài)度——冷靜而又理性。整部著作孫君記錄了1893年、1894年、1897年、1898年、1901年、1902年、1903年、1906年、1907年、1908年共十年的日記。1893年到1908年間正是清政府崩潰的前夜，在此期間中國社會(huì)經(jīng)歷了甲午中日戰(zhàn)爭、庚子之役和日俄戰(zhàn)爭的激烈動(dòng)蕩，在思想觀念上中國處于由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的“過渡時(shí)代”（梁啟超語） ，或今人張灝先生所說的“轉(zhuǎn)型時(shí)代”。在激烈動(dòng)蕩的社會(huì)中孫君作為一位官宦子弟，“篤志向?qū)W，所交皆一時(shí)豪俊，并好讀書，凡經(jīng)史子集，旁及釋道家言，無所不窺�！保ㄇ把�P.1）他順應(yīng)時(shí)勢“多方搜求閱讀西方及日本新學(xué)之書，舉凡政治、歷史、哲學(xué)、宗教、科學(xué)，無不涉獵” （前言P.1） 。孫君由讀書而明理，由閱世而明勢，身處激蕩社會(huì)中卻能冷靜觀察、理性思考，不愧為光緒以來“讀書明理之君子”�！�