·憲法三十年筆談·
八二憲法與現(xiàn)代法律秩序 （汪慶華；中國政法大學(xué)）
正文 在學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界,對(duì)憲法功能的普遍認(rèn)識(shí)是它主要在于約束政府權(quán)力和保障公民基本權(quán)利,概括來說,就是限權(quán)和人權(quán)。但在這兩種功能之外,憲法還有一個(gè)非常重要的作用,那就是統(tǒng)一法律。憲法作為一個(gè)國家的基本法,提供了一切政府行為的依據(jù)和準(zhǔn)則。具體到政府行為的類型來說,無論是 ······
“討論”一詞的中國語境與政治意涵 （張勁；中國政法大學(xué)法學(xué)院）
正文 "討論"是中國政治生活中的一個(gè)重要語詞。八二憲法經(jīng)常被認(rèn)為是建國以來最好的一部憲法,也部分地因?yàn)檫@樣一個(gè)值得夸耀的緣由:憲法草案經(jīng)過了一個(gè)最廣泛、最深入、最持久的"討論"過程。①在事實(shí)上,"討論"已經(jīng)成了中國不成文的憲法程序,而這個(gè)程序也是證明憲法本身的正當(dāng)性或民主性的······
我國公民基本權(quán)利的憲法表述 （胡弘弘；中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
正文 一個(gè)國家憲法文本的形成無不體現(xiàn)時(shí)代的烙印、主流價(jià)值觀的滲入。公民基本權(quán)利的立憲發(fā)展彰顯國家追求進(jìn)步、追求法治的姿態(tài)。基本權(quán)利保障制度的前行也往往仰賴于憲法文本的規(guī)定或者解釋,公民基本權(quán)利觀念也總是在現(xiàn)實(shí)與文本之間尋求突變。分析我國現(xiàn)行憲法中公民基本權(quán)利內(nèi)容的表達(dá)······
1982年憲法與社會(huì)主義法律體系的關(guān)系 （張呂好；中國政法大學(xué)）
正文 憲法是近現(xiàn)代國家法律體系得以建立的基礎(chǔ)。憲法以極具根本性的條文與結(jié)構(gòu)形式,為國家政權(quán)規(guī)定一整套根本性的組織架構(gòu)和運(yùn)行規(guī)則,在此基礎(chǔ)上形成一個(gè)國家特定的政體與國家結(jié)構(gòu)、選舉與議會(huì)制度、行政管理制度、司法制度、地方制度等。憲法還規(guī)定公民的地位,規(guī)定公民與國家的關(guān)系,包含······
1982年憲法基本權(quán)利觀探討和反思 （夏正林；華南理工大學(xué)法學(xué)院）
正文 引言1982年憲法雖然規(guī)定了廣泛的基本權(quán)利,但實(shí)施卻不令人滿意。有學(xué)者提出,其原因在于我國公民基本權(quán)利的保障機(jī)制不健全[1]。最高人民法院曾通過直接適用憲法的方法保障公民基本權(quán)利,但引發(fā)了憲法的"立法適用說"和"司法適用說"爭議。最終,最高人民法院于2008年通過停止適用"齊玉苓案"批復(fù),在事實(shí)層面上終止了這個(gè)爭議。然而,筆者認(rèn)為······
合理解釋:辯護(hù)權(quán)條款虛化和異化的防線 （汪海燕；中國政法大學(xué)）
摘要 新刑事訴訟法對(duì)于辯護(hù)制度做了重大修改,在辯護(hù)人職責(zé)、辯護(hù)人會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)等方面大大豐富了辯護(hù)權(quán)的內(nèi)涵。但是,很多有關(guān)辯護(hù)權(quán)的法律條款規(guī)定比較模糊、抽象。為了防止律師辯護(hù)權(quán)有關(guān)條款內(nèi)容被虛化或者異化,亟待相關(guān)的解釋對(duì)其細(xì)化或者明確化。只有作出合理的解釋,才有可能守護(hù)此次刑事訴訟法修改中關(guān)于辯護(hù)權(quán)制度改革取得的成果。
論辯護(hù)方的證明責(zé)任 （房保國；中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室）
摘要 刑事訴訟中一般由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任,但對(duì)于量刑事實(shí)、非法證據(jù)排除、程序性事實(shí)、積極抗辯的事實(shí)和證明責(zé)任倒置的事實(shí)由辯護(hù)方證明。辯護(hù)方特定情形承擔(dān)證明責(zé)任,體現(xiàn)了證明責(zé)任轉(zhuǎn)移、倒置和推定的要求,沒有違反無罪推定原則和不被強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則。要防止辯護(hù)人承擔(dān)證明責(zé)任的兩種誤區(qū),完善我國的證明責(zé)任分配制度和程序性辯護(hù)制度。
辯護(hù)制度基本問題的反思——以蘇俄、中國、俄聯(lián)邦的相關(guān)刑事法修改為視角 （元軼；中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院）
摘要 包括辯護(hù)制度在內(nèi)的中國刑訴程序一直受到蘇聯(lián)法學(xué)的嚴(yán)重影響,兩者在犯罪控制理念上的同質(zhì)性使這種影響的深刻性是英美、德日法學(xué)所不能比擬的。因此,對(duì)蘇俄1960年刑訴法、蘇俄1980年律師法、中國1996年和2012年刑訴法、俄聯(lián)邦2001年刑訴法中辯護(hù)制度的演進(jìn)進(jìn)行動(dòng)態(tài)的全面考察,具體分析辯護(hù)人獨(dú)立地位、介入時(shí)間、訴訟權(quán)利等基本問題,有可能窺測到我國辯護(hù)制度發(fā)展的一些規(guī)律。
從擬制走向虛無——土地征收中“公共利益”的演變 （蔡樂渭；中央編譯局；首都師范大學(xué)政法學(xué)院）
摘要 20世紀(jì)50年代以來,土地征收中的公共利益經(jīng)歷了一個(gè)演變過程,其具體內(nèi)涵從最初的"國家建設(shè)"走向改革開放后的"建設(shè)",并最終在1998年《土地管理法》通過后走向虛無。在這個(gè)過程中,政府發(fā)揮了關(guān)鍵性的作用,所謂的公共利益實(shí)際上成了政府決定的利益,只要政府決定了,則征收不可避免。盡管國家也不斷地對(duì)土地征收進(jìn)行控制,但在"發(fā)展經(jīng)濟(jì)"的背景之下,控制并不是為了限制"公共利益"的濫用和保護(hù)私人權(quán)利,且其本身也是乏力且搖擺不定的。土地征收中公共利益的演變是由社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的"形勢"所決定的,它下一步如何發(fā)展取決于各種力量的博弈。
作為“地方性知識(shí)”的憲政及其當(dāng)代中國的歷史境遇 （苗連營；廣州大學(xué)法學(xué)院）
摘要 憲政,無論是從其歷史起源和演變脈絡(luò)看,還是從其制度安排和實(shí)現(xiàn)機(jī)制看,都是一種地方性知識(shí)。但對(duì)憲政問題的考量,不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于其地方性特征而忽視價(jià)值層面的深度關(guān)切。只有在深刻洞悉了憲政的普遍性之后,認(rèn)真回應(yīng)和對(duì)待具有根本意義的憲政價(jià)值與原則,才能更好地堅(jiān)持和發(fā)展自己的特殊性。當(dāng)代中國的憲政建設(shè)不僅具有政治文明進(jìn)步的一般性意義,更有著非同尋常的特殊歷史境遇、運(yùn)作過程和發(fā)展規(guī)律。憲政中國化是中國法治進(jìn)程中具有方向性意義的重大問題,對(duì)這一問題的討論,需要超越普遍主義和特殊主義、"普世價(jià)值"和"地方性知識(shí)"之間的理論糾葛與意識(shí)形態(tài)化紛爭,努力在憲政的普遍性與"中國主體性"之間達(dá)致一種和諧與平衡。
從“知的需要”到“知的權(quán)利”:政府信息依申請(qǐng)公開制度的困境及其超越 （蔣紅珍；上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
摘要 從"知的需要"到"知的權(quán)利"的轉(zhuǎn)變,代表現(xiàn)代政府信息自由立法的理念革新。但反觀我國《政府信息公開條例》,依申請(qǐng)公開保留"知的需要"作為限制條件、立法目的條款回避對(duì)"知情權(quán)"的明確保障,都顯現(xiàn)出"知的權(quán)利"這一核心定位的缺失。這也導(dǎo)致《條例》在信息公開范圍和豁免條款設(shè)計(jì)的邏輯偏差,以及"公開為原則、限制為例外"基本原則的旁落,從而引發(fā)信息公開申請(qǐng)?jiān)趯?shí)務(wù)操作與法律救濟(jì)層面的困境。需要從理念轉(zhuǎn)型、規(guī)范設(shè)計(jì)和制度操作的系統(tǒng)性角度,來明確未來信息自由立法的方向。
香港特區(qū)法院對(duì)涉及國家豁免行為的案件無管轄權(quán) （董立坤；張淑鈿；深圳大學(xué)港澳基本法研究中心；深圳大學(xué)法學(xué)院）
摘要 2011年8月26日,全國人大常委會(huì)根據(jù)香港終審法院的請(qǐng)求,就剛果(金)案審理中涉及到的基本法有關(guān)條文進(jìn)行了解釋。本次釋法涉及到一系列與基本法相關(guān)的重大理論與實(shí)踐問題,以下幾個(gè)問題有特別重要的意義:一、國家豁免行為的主體和行為的性質(zhì)表明,國家豁免涉及到國家間的關(guān)系,是與國家主權(quán)相關(guān)的國家行為,由主權(quán)國家行使和決定;二、香港作為中國的一個(gè)特別行政區(qū),應(yīng)奉行與國家相一致的國家豁免制度,香港法院既無權(quán)決定香港實(shí)行何種國家豁免制度,也對(duì)以國家為被告的、涉及國家豁免行為的案件無管轄權(quán);三、香港原有法律,包括九七年前在香港適用的普通法,如果在香港特區(qū)繼續(xù)適用,應(yīng)作出"必要的變更、適應(yīng)、限制和例外",以不與基本法抵觸為原則,普通法的任何規(guī)定和原則都不得違反基本法的規(guī)定。
著作權(quán)許可的私人創(chuàng)制與法定安排 （熊琦；中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心）
摘要 伴隨傳播效率的提高,著作權(quán)許可由法定權(quán)利的簡單授予轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N復(fù)雜多元的交易體系。為實(shí)現(xiàn)許可效率與傳播效率的同步提高,法定許可、集中許可與公共許可采取了不同方式,各自的適用范疇也成為著作權(quán)法修改中的難點(diǎn)問題。然而,許可效率并不能無原則地配合傳播效率。法定許可以法定條件代替協(xié)商雖能直接提高許可效率,但卻在信息成本與商業(yè)模式上帶來了新問題。集中許可作為私人創(chuàng)制的許可機(jī)制,雖因堅(jiān)持權(quán)利的排他性而增加了額外的交易成本,但卻使得產(chǎn)業(yè)分工能有效反映市場供求關(guān)系,實(shí)現(xiàn)了許可效率與傳播效率的真正契合。
恐怖成因探源及其與公共安全——一種側(cè)重事實(shí)性的“描述 （張紹彥；中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
摘要 恐怖、恐怖主義和恐怖主義犯罪愈益成為人類和國際社會(huì)面臨的普遍問題與挑戰(zhàn),恐怖主義犯罪也越來越成為兼具國際和國內(nèi)社會(huì)穩(wěn)定的雙重治理目標(biāo)。我們?cè)谥铝τ趯?duì)恐怖主義犯罪打擊和控制的同時(shí),平靜地思考和分析恐怖及恐怖主義的成因及其與公共安全的內(nèi)在關(guān)聯(lián)十分必要�？植赖拇嬖谠醋匀说谋灸芎蜕鐣�(huì)的自然屬性,而其發(fā)生和發(fā)展則因于個(gè)人、社會(huì)和國家等相關(guān)因素的不完善。著力于此并建立起有效治理和控制恐怖的公共安全機(jī)制是保障社會(huì)穩(wěn)定的理性選擇。
我國農(nóng)村土地、林木、農(nóng)作物與相關(guān)權(quán)利主體的辨析——兼論我國民事法律體系建構(gòu)的反思 （王冠璽；浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
摘要 我國民法的制定,基本上是按照不同的社會(huì)功能,分別制定法律;這種垂直切割式的立法,對(duì)正處轉(zhuǎn)型期、公私法糾結(jié)問題嚴(yán)重的國家而言,有其特別優(yōu)點(diǎn);但是個(gè)別法律在技術(shù)、概念,以及時(shí)空變換后的相互協(xié)調(diào)上,則出現(xiàn)了許多問題。以農(nóng)村土地、林木、農(nóng)作物與相關(guān)的權(quán)利主體為例,例如農(nóng)戶與其家庭成員間的關(guān)系難以明確,應(yīng)立法解決;未經(jīng)他人同意,在他人土地使用權(quán)上種植林木或農(nóng)作物者,應(yīng)立法規(guī)定由該林木或農(nóng)作物所附著土地使用權(quán)人取得該林木或農(nóng)作物所有權(quán);林木不論大樹或幼樹,其計(jì)量均應(yīng)以"株"為準(zhǔn),以求權(quán)利客體的明確;當(dāng)原農(nóng)作物(或林木)所有人栽種的農(nóng)作物(或林木)與承租人栽種的農(nóng)作物(或林木)混雜時(shí),可以類推適用添附處理。我國民事法律體系的制定,應(yīng)將民法典作為基礎(chǔ),目的在于保留一般原則,避免重復(fù),并通過特別法的制定,讓法律政策調(diào)整可以集中在目標(biāo)事物與群體上。
鄉(xiāng)村司法策略的日常運(yùn)作和現(xiàn)實(shí)考量 （張學(xué)文；福建社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
摘要 基于對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)基本特點(diǎn)和基層法院工作要求的深層考慮,基層法官將鄉(xiāng)土社會(huì)現(xiàn)實(shí)因素的考量融入司法過程,在實(shí)踐中發(fā)展和總結(jié)出一套鄉(xiāng)村司法的基本策略。他們通過尊重當(dāng)事人的"前見",選擇恰當(dāng)?shù)泥l(xiāng)土社會(huì)機(jī)制來闡釋事實(shí)和法律,說服當(dāng)事人接受合理化的解決方案,全程貫穿著道德論證和法律論證的相輔相成。在國家權(quán)力松弱的鄉(xiāng)村社會(huì),法治的實(shí)踐除了貼近老百姓的社會(huì)生活之外,別無扎根和成長的途徑。這意味著基層法官們必須對(duì)地方性知識(shí)具有深度的把握,恰當(dāng)選擇和適用法律知識(shí)和地方性知識(shí),實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。
危險(xiǎn)駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷 （張明楷；清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要 危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯罪;由于既遂故意是未遂犯的主觀的超過要素,在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車并故意引起公共安全的抽象危險(xiǎn)的行為,不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯的成立條件,只能認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪;在沒有車輛和行人的道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為,只具有造成抽象危險(xiǎn)的可能性,而不具有現(xiàn)實(shí)的抽象危險(xiǎn),不能認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪;危險(xiǎn)駕駛過失致人傷亡構(gòu)成交通肇事罪的,屬于結(jié)果加重犯;危險(xiǎn)駕駛行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,需要具體分析和處理;在能夠評(píng)價(jià)為數(shù)個(gè)行為與結(jié)果時(shí),不排除數(shù)罪并罰的可能性。
宋代奩產(chǎn)的法律分析 （金眉；中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
摘要 在宋代,決定設(shè)立奩產(chǎn)及其種類、數(shù)量的權(quán)利人是家長。奩產(chǎn)設(shè)立后可以因設(shè)立人的意愿而變更、取消,但設(shè)立人沒有正當(dāng)理由不能任意變更、取消和買賣奩產(chǎn)。在室女并沒有變更和處分奩產(chǎn)的權(quán)利。在涉及奩產(chǎn)的買賣時(shí),奩產(chǎn)具有優(yōu)先于買賣的地位,買賣的效力不能凌駕于奩產(chǎn)之上。南宋司法表明,在丈夫亡后,寡妻對(duì)于奩產(chǎn)的權(quán)利縮小,不僅不能典賣,也不能遺囑與女,更不能隨嫁帶走,只能歸由夫的后人繼承。從在室女到為人妻,女性身份的改變讓其擁有了屬于自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn),但從寡妻到亡妻,丈夫的死亡與妻自身的死亡卻在司法中具有了奩產(chǎn)個(gè)人屬性收縮而家庭共有屬性大幅增強(qiáng)的傾向,與之相隨的則是女性財(cái)產(chǎn)權(quán)利的削弱。
法律哲學(xué)發(fā)展的邏輯與方法——對(duì)龐德《法律史解釋》的解釋 （夏錦文；陳小潔；揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院；南京師范大學(xué)法學(xué)院）
摘要 龐德在《法律史解釋》中以法律的穩(wěn)定與變化這一主題為邏輯起點(diǎn),通過對(duì)先前法律學(xué)說的直接批判,導(dǎo)引出一種全新的解釋——社會(huì)工程學(xué)說,從而向我們展現(xiàn)了一幅法律哲學(xué)興衰榮辱的歷史,為其恢宏理論的登臺(tái)亮相拉開了序幕�！斗墒方忉尅匪�(dú)具的歷史性理論發(fā)展視角與豐富理論內(nèi)涵,經(jīng)由當(dāng)代法治語境中的重新考察與衡量,演化為對(duì)法律哲學(xué)發(fā)展之邏輯與方法的系統(tǒng)闡述:法律秩序在協(xié)調(diào)穩(wěn)定與變化的關(guān)系中漸趨理想;法律觀念在多對(duì)一的較量中走向科學(xué);法律現(xiàn)象在客觀定律與理性創(chuàng)造的合力下呈現(xiàn)繁榮;法律發(fā)展在社會(huì)性與階級(jí)性的統(tǒng)一中達(dá)成和諧。上述解釋為當(dāng)代法律哲學(xué)的建構(gòu)與發(fā)展,以及法治建設(shè)中各種實(shí)踐問題的解決提供了可資借鑒的思想資源。
檢察權(quán)運(yùn)行機(jī)制與檢察權(quán)配置 （向澤選；最高人民檢察院檢察理論研究所）
摘要 檢察權(quán)是建構(gòu)運(yùn)行機(jī)制的邏輯前提,檢察權(quán)運(yùn)行機(jī)制功能的正常發(fā)揮,又能夠驗(yàn)證檢察權(quán)的配置是否合理,并能為檢察權(quán)的優(yōu)化配置提供依據(jù)和進(jìn)路。而從檢察權(quán)運(yùn)行機(jī)制順暢運(yùn)轉(zhuǎn)對(duì)檢察權(quán)配置的要求看,現(xiàn)行檢察權(quán)的配置還存在一些應(yīng)予改進(jìn)的問題。要確保檢察價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),就必須分別對(duì)推動(dòng)檢察權(quán)宏觀運(yùn)行機(jī)制和微觀運(yùn)行機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)的主體所享有的職權(quán)進(jìn)行完善,為此,就必須合理調(diào)配微觀運(yùn)行機(jī)制中各主體享有的職權(quán),賦予內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人一定范圍的決策權(quán),厘清宏觀運(yùn)行機(jī)制中各主體應(yīng)當(dāng)享有的職權(quán),賦予上級(jí)檢察院信息獲取權(quán)、工作部署權(quán)、辦案指揮權(quán)等權(quán)力,明確下級(jí)檢察院獨(dú)立的辦案權(quán)、質(zhì)疑權(quán)和請(qǐng)示權(quán)等職權(quán)。
法院調(diào)解與判決的關(guān)系 （章武生；肖國玉；復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）
摘要 近年來,我國理論與實(shí)務(wù)界在討論和確定司法政策時(shí),普遍將重心放在調(diào)解上,而忽視了司法政策對(duì)判決的定位以及判決的功能和價(jià)值。特別是衡量民事司法效果的重要指標(biāo)民事訴訟法任務(wù)實(shí)現(xiàn)的狀況被邊緣化、被遺忘,取而代之的是案結(jié)事了。對(duì)調(diào)解功能的過分夸大和對(duì)調(diào)解優(yōu)先原則的錯(cuò)誤理解和運(yùn)用,以及調(diào)解與判決關(guān)系不當(dāng)處理的做法已經(jīng)對(duì)我們正在進(jìn)行的民事司法改革和法治社會(huì)的建設(shè)產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響,重新審視和調(diào)整我們推動(dòng)調(diào)解發(fā)展的司法政策已成為當(dāng)務(wù)之急。
對(duì)修改我國環(huán)境保護(hù)法的再思考 （曹明德；中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院；《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》）
摘要 《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》(1989年)存在著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩濃厚,缺乏環(huán)境和自然資源管理的市場機(jī)制,環(huán)境管理機(jī)構(gòu)設(shè)置重疊、空缺,立法體系不完善,立法內(nèi)容交叉矛盾等諸多問題,嚴(yán)重影響了對(duì)環(huán)境資源的合理利用和保護(hù),應(yīng)當(dāng)盡快進(jìn)行修改。在該法中應(yīng)確立環(huán)境保護(hù)優(yōu)先原則、預(yù)防原則、合理開發(fā)利用原則、污染者負(fù)擔(dān)受益者補(bǔ)償原則、公眾參與原則,強(qiáng)化環(huán)境保護(hù)法的基本法作用,建立環(huán)境公益訴訟制度,建立生態(tài)補(bǔ)償法律制度,立法上引入市場機(jī)制合理配置環(huán)境和自然資源,解決環(huán)境管理機(jī)構(gòu)設(shè)置重疊、空缺的問題。
會(huì)計(jì)信息“真實(shí)”之新解——一個(gè)法律解釋的視角 （李美云；中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院財(cái)稅金融法研究所）
摘要 "真實(shí)"作為會(huì)計(jì)師的信息披露原則和審計(jì)師的審計(jì)目標(biāo)之一正在被越來越多的國家和地區(qū)所認(rèn)可。"真實(shí)"是一種主觀判斷,是相對(duì)的、動(dòng)態(tài)的真實(shí)。對(duì)不同會(huì)計(jì)信息使用人來講,會(huì)計(jì)信息真實(shí)有不同的涵義,其基本要求是在保證程序真實(shí)的前提下實(shí)現(xiàn)結(jié)果的真實(shí),并最終體現(xiàn)內(nèi)容的合法性、結(jié)果的公正性、對(duì)社會(huì)的公平正義。