《中國高校系列專業(yè)期刊》創(chuàng)刊致讀者
隨著“十二五規(guī)劃”的展開和出版體制改革的推進(jìn)，高校期刊面臨著新一輪的改革。由于高校期刊體制多年不變，一校一家綜合性學(xué)報的現(xiàn)狀已無法滿足高校社科事業(yè)的發(fā)展要求，填補(bǔ)高校一級學(xué)科權(quán)威期刊的真空，創(chuàng)辦打破校域界限、統(tǒng)攝高�？蒲辛α康囊涣鲗I(yè)期刊已成為高校社科研究的迫切需求。為此，入選教育部“名刊工程”的二十多家綜合性學(xué)報邁出專業(yè)化、集約化和數(shù)字化發(fā)展的步伐。即將呈現(xiàn)于讀者面前的“中國高校系列專業(yè)期刊”就是聯(lián)合打破校域界限、創(chuàng)建高校一級學(xué)科專業(yè)期刊的初步嘗試。
民主法治: 法制現(xiàn)代化的訴求 李貴連（華中科技大學(xué)法學(xué)院，廣東省中山市孫中山法治思想研究基地）
摘要: 從秦漢到清末的中國社會，是以先秦法家理論為基礎(chǔ)的專制法治社會。經(jīng)歷近代社會大轉(zhuǎn)型，民主法治是它的必然歸宿。民主法治就是西方的Rule of Law。這是自清末法制改革起，改革者孜孜不倦的追求。但由于有憲法而無憲政、當(dāng)權(quán)者為個人私利玩憲法憲政、法學(xué)界缺少法治理論的系統(tǒng)探索以及法律職業(yè)團(tuán)體缺乏信仰、沒有道德準(zhǔn)則等，導(dǎo)致法治近代化的艱辛曲折。作為中國法制現(xiàn)代化的訴求，民主法治畢竟是社會歷史發(fā)展的必然，最終一定會實(shí)現(xiàn)，“不分政黨、不分官民，一斷于法”，當(dāng)作為中國實(shí)現(xiàn)民主法治的前奏。
私人自治的政治哲學(xué)之維 易軍（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)院）
摘要: 從政治哲學(xué)視角來看，私人自治具有個人性與消極性，即為一種個人自由與消極自由，而非集體自由與積極自由。私人自治的原則化實(shí)系國家向私人讓渡部分立法權(quán)，使私人分享立法權(quán)，成為立法者，得藉其自主的立法行為創(chuàng)設(shè)規(guī)律私人關(guān)系的規(guī)范; 國家雖然也要控制私人立法質(zhì)量，但法定的控制規(guī)范較為形式與空洞，私人的立法意志而非國家意志才具有至尊地位。這同時也說明是私人意志而非國家意志才是法律行為發(fā)生法律效力的根源。為保障私人自治計(jì)，私法中公權(quán)力的運(yùn)作應(yīng)保持謙抑性，這一品性對民事立法者與司法者提出了多訴諸合意機(jī)制而少運(yùn)用強(qiáng)制工具、慎重設(shè)立強(qiáng)制性規(guī)范、不以分配正義為念、審慎適用不確定概念或概括條款、對強(qiáng)制性規(guī)范奉行嚴(yán)格解釋規(guī)則、將私法強(qiáng)制性規(guī)范區(qū)分為權(quán)限規(guī)范與行為規(guī)范、重視司法形式主義的價值等要求。
刑法主觀主義原則：文化成因、現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)與具體危害 劉艷紅、馬改然（東南大學(xué)法學(xué)院；東南大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 重視人內(nèi)心的儒家化法律傳統(tǒng)，重教化輕報應(yīng)德主刑輔的法理念，以及重視國家輕視個人的義務(wù)本位的法權(quán)觀，是形成我國刑法主觀主義的法律文化根源�，F(xiàn)今刑法學(xué)界所說的刑法主觀主義，是傳統(tǒng)刑法文化與主觀主義之合體。刑法主觀主義在當(dāng)下體現(xiàn)為對主觀罪過過于依賴、對人身危險性過于關(guān)注，以及犯罪特殊形態(tài)認(rèn)定中的主觀傾向。刑法主觀主義對我國刑事法治具有重大危害，它導(dǎo)致定罪量刑隨意出入人罪，使得刑事規(guī)則主義的生成頗為困難，并且沖淡了客觀行為的定型意義，由此出現(xiàn)了一些影響極壞的冤假錯案。要想減少并消除刑法主觀主義的危害，必須把與中國傳統(tǒng)刑法文化相融合的主觀主義逐出刑法領(lǐng)域，取而代之的應(yīng)是刑法客觀主義。
什么是法律監(jiān)督機(jī)關(guān) 田夫（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
摘要: 法律監(jiān)督機(jī)關(guān)這一概念的理論淵源可追溯至列寧，列寧為蘇聯(lián)檢察制度實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)制和一般監(jiān)督奠定了基礎(chǔ)。中國檢察制度創(chuàng)建時在全面繼受蘇聯(lián)檢察制度的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了法律監(jiān)督機(jī)關(guān)概念。但是，在中國檢察制度放棄垂直領(lǐng)導(dǎo)制和一般監(jiān)督之后，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)概念卻經(jīng)歷了異化與重構(gòu)的復(fù)雜過程。該概念在產(chǎn)生之初指實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)制和一般監(jiān)督的蘇式檢察機(jī)關(guān)，但在其法定化之后卻在否定垂直領(lǐng)導(dǎo)制和一般監(jiān)督的基礎(chǔ)上指維護(hù)國家法制統(tǒng)一的機(jī)關(guān)。法律監(jiān)督機(jī)關(guān)上述意義的轉(zhuǎn)變，標(biāo)志著中國檢察制度擺脫蘇聯(lián)影響、走上獨(dú)立發(fā)展之路的同時，也為此后中國的立法與法學(xué)進(jìn)一步豐富法律監(jiān)督機(jī)關(guān)概念的意義預(yù)留了空間。
中國近代保密法制與新聞自由 張群（中國政法大學(xué)法律史專業(yè)）
摘要: 清末以來，列強(qiáng)環(huán)伺、內(nèi)亂綿延。為實(shí)現(xiàn)民族獨(dú)立和國家統(tǒng)一，清政府和民國政府積極進(jìn)行保密法制建設(shè)，建立電報保密制度、軍事秘密保護(hù)制度和新聞保密審查制度，頒布刑法典，懲治泄漏國家秘密犯罪。保密法制的建立和發(fā)展為抗戰(zhàn)中的保密工作奠定了良好的制度基礎(chǔ)。但中國近代保密法制未能完全實(shí)現(xiàn)其立法目的。袁世凱時期甚至以保密為名迫害新聞媒體，造成新聞業(yè)的重大衰退。國民政府保密法制也有過于嚴(yán)厲之處。這給保密法制的發(fā)展蒙上陰影。如何妥善處理國家保密權(quán)與新聞自由以及公開的關(guān)系，是中國近代保密法制未能完全解決的一大難題。
刑事強(qiáng)制措施的基本范疇——兼評新《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定 王貞會（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）
摘要: 刑事強(qiáng)制措施是通過對基本權(quán)之干預(yù)來實(shí)現(xiàn)程序保障目的的行為。強(qiáng)制性和程序性是刑事強(qiáng)制措施的基本屬性，共同構(gòu)成強(qiáng)制措施發(fā)揮作用的內(nèi)在機(jī)理。依對人身自由的干預(yù)程度，可以將刑事強(qiáng)制措施分為羈押與羈押的替代措施。二者在目的指向上具有同一性，但在實(shí)現(xiàn)方式上存有區(qū)別。新《刑事訴訟法》將監(jiān)視居住定位為逮捕的替代措施，理順了刑事強(qiáng)制措施的層次性和內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有利于減少逮捕措施的適用，保障犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利。
現(xiàn)狀還是底線?——征收拆遷中的補(bǔ)償與規(guī)則適用 丁利、韓光明（中山大學(xué)法學(xué)院；中山大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 法律規(guī)則在界定初始權(quán)利之后，通常會運(yùn)用財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則提供保護(hù)。但目前房屋拆遷所適用的是一種比責(zé)任規(guī)則更為殘酷的規(guī)則。在這一殘酷規(guī)則下的博弈形式中，政府官員、拆遷人和法官形成了結(jié)盟以最大化其共同利益，而被拆遷人的所得僅僅基于其最基本的底線。由于外在客觀價值標(biāo)準(zhǔn)( 如公共利益) 缺乏明晰界定，因此筆者主張需要回歸適用最基本的財(cái)產(chǎn)規(guī)則。而物權(quán)法的頒行并沒有改變現(xiàn)實(shí)的博弈均衡，因?yàn)橹T如集中的政治權(quán)力和獨(dú)立司法權(quán)的缺失等更基本的規(guī)則沒有發(fā)生變革。
限制或廢除死刑與提高生刑期限關(guān)系論 劉憲權(quán)（華東政法大學(xué)）
摘要: 刑法修正案( 八) 廢除13 個死刑罪名具有重大的里程碑意義。由于受學(xué)界一些觀點(diǎn)的影響，修正案在廢除部分犯罪死刑的同時又實(shí)際提高了生刑的期限。我國部分學(xué)者提出的“生刑過輕”問題無論在我國刑法立法上還是在司法實(shí)踐中并不實(shí)際存在，而且生刑期限的提高必將導(dǎo)致諸多負(fù)面影響，因而限制或廢除死刑并不必然要提高生刑期限。為了限制和廢除死刑進(jìn)程的順利進(jìn)行，有必要在向民眾說明死刑并不具備人們所想象的效果的同時，亦應(yīng)引導(dǎo)民眾正確認(rèn)識“生刑過輕”的現(xiàn)象。立法者和司法者應(yīng)進(jìn)一步完善并嚴(yán)格執(zhí)行刑罰執(zhí)行制度，以充分發(fā)揮生刑的威懾力，重建民眾對刑罰執(zhí)行制度的信任。
公共聽證的理想與現(xiàn)實(shí)——以北京市的制度實(shí)踐為例 許傳璽、成協(xié)中（北京市社會科學(xué)院；北京市社會科學(xué)院）
摘要: 源于普通法之自然正義原則的聽證制度，因可為當(dāng)事人提供意見表達(dá)與利益交涉的平臺，而成為行政決定合法性的重要制度裝置。但與私益聽證主要代表消極的防御權(quán)不同，公共聽證含有知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、參與權(quán)等多種公共價值，是公共決策正當(dāng)性的重要制度支撐。我國的公共聽證理論，未從根本上區(qū)分代表防御權(quán)的私益聽證和代表民主參與權(quán)利的公共聽證，因此造成了制度建構(gòu)的諸多誤區(qū)。公共聽證的引入，旨在破解公共決策過程的封閉性、結(jié)構(gòu)化與單向度，為公眾參與公共決策提供一種制度化的渠道; 在實(shí)踐中，我國的公共聽證程序設(shè)計(jì)與運(yùn)作仍然延續(xù)了傳統(tǒng)科層制習(xí)氣，與民眾之表達(dá)和參與意愿相去甚遠(yuǎn)，公共聽證儼然已成為現(xiàn)代行政合法性的制度裝飾。公共聽證因此面臨嚴(yán)重的信任危機(jī)。要從根本上改變這種現(xiàn)狀，就需要從性質(zhì)上明確公共聽證的定位與價值，充實(shí)公共聽證的民主取向，理順公共決策與公共聽證的邏輯關(guān)聯(lián)，健全和完善公共聽證的操作程序。
從懲罰走向預(yù)防——中國政府加入《禁止酷刑公約任擇議定書》相關(guān)問題研究 趙珊珊（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 禁止酷刑公約任擇議定書是聯(lián)合國制定的一個重要國際人權(quán)文件，是通過建立一個由獨(dú)立的國際機(jī)構(gòu)和國家機(jī)構(gòu)對存在被剝奪自由者的地點(diǎn)進(jìn)行查訪的制度來促進(jìn)禁止酷刑公約的實(shí)施，在世界范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)從懲罰酷刑行為向預(yù)防酷刑發(fā)生的重大轉(zhuǎn)變。中國迄今還沒有加入該任擇議定書。中國政府是非常有必要加入這一任擇議定書的，同時加入該任擇議定書目前在中國也是具備可行性的。當(dāng)然，中國政府如加入該任擇議定書，不可避免地會面臨一些挑戰(zhàn)。但是，中國政府加入該任擇議定書標(biāo)志著中國對酷刑的遏制從懲罰開始走向預(yù)防，也是中國人權(quán)、法治、民主進(jìn)步的重大機(jī)遇。
公司信用重釋 王坤（廣東商學(xué)院法學(xué)院）
摘要: 國內(nèi)學(xué)界長期以資本信用及資產(chǎn)信用為范疇，對公司信用進(jìn)行探討。這種僅僅從狹義角度界定公司信用的分析框架存在很大局限，限制了研究者的視野。實(shí)際上，公司信用是一種綜合性的現(xiàn)象，與多種因素相關(guān)。當(dāng)代企業(yè)理論表明，公司本身是制約機(jī)會主義的制度性工具，公司信用在某種程度上是公司法規(guī)范效應(yīng)的體現(xiàn)，主要依賴于公司治理中法律管制與自治之間的平衡。
保險合同效力研究 孫積祿（外交學(xué)院國際法系）
摘要: 通過對投保人如實(shí)告知義務(wù)主客觀方面、內(nèi)容與方式之分析，厘清告知不實(shí)與合同效力的確切關(guān)系，并認(rèn)為應(yīng)適當(dāng)延長保險人行使合同解除權(quán)的除斥期間; 應(yīng)認(rèn)定保險單簽發(fā)與交付在無特別約定情形下，僅為提倡性行為而對保險合同效力無影響; 對實(shí)踐中保險費(fèi)爭議案件，建議應(yīng)當(dāng)針對不同性質(zhì)之保險合同作不同處理。
地方政府融資中人民代表大會與政府的角色配置與合法性探討 歷詠（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 地方人大針對地方政府融資中的還貸承諾進(jìn)行審議和批準(zhǔn)是否是一種符合現(xiàn)行法律制度的程序步驟，伴隨著地方債務(wù)風(fēng)險一同引起公眾熱議。實(shí)際上，地方人大對地方政府還貸承諾的批準(zhǔn)并非是產(chǎn)生地方財(cái)政債務(wù)風(fēng)險的主因。應(yīng)當(dāng)因勢利導(dǎo)加強(qiáng)地方人大的監(jiān)督作用借以約束地方政府的舉債行為。從合法性角度分析，地方人大對地方政府還貸承諾批準(zhǔn)的產(chǎn)生過程和具體操作履行需要符合國家法律的規(guī)定。如能完善地方融資中地方人大和地方政府的角色配置，對加強(qiáng)和完善地方人大對地方政府政治激勵與行政權(quán)力的制衡監(jiān)督具有重要的意義和作用，也會盡量地減少甚至避免潛在的地方政府債務(wù)風(fēng)險。
獻(xiàn)疑與商榷: 從“喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜”說起——《文學(xué)作品、司法文書與法史學(xué)研究》讀后 杜金（中山大學(xué)法學(xué)院）
摘要:《文學(xué)作品、司法文書與法史學(xué)研究》①將“喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜”的故事與清代司法文書中的妄冒為婚案例加以比較，指出文學(xué)描述根本不能反映司法實(shí)踐的一般情況。事實(shí)上，“鴛鴦譜”并非妄冒為婚案件，喬太守的司法風(fēng)格與明清牧令也沒有本質(zhì)差異。從其他描寫同類案件的小說來看，文學(xué)作品固然存在虛構(gòu)成分，但并不必然與司法實(shí)踐相背離，同時也具有思想史和文化史研究的史料價值。妄冒為婚是否一定導(dǎo)致婚姻無效，明清律學(xué)家亦持不同見解; 不能以刑部在個案中的主張一概推斷。
沒有國家的國家理論——讀《社會學(xué)與法學(xué)的國家概念》 趙真（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
毫無疑問，“純粹法理論”為“世紀(jì)法學(xué)家”凱爾森( Hans Kelsen) 贏得了更多的學(xué)術(shù)聲譽(yù)。對此，阿列克西( Robert Alexy) 的評價并不夸張: 如此敏銳地捕捉到法的規(guī)范性問題，歷史上無人能出其右。除了兩版《純粹法理論》，國家理論、民主理論以及憲法法院作為“憲法守護(hù)者”的制度設(shè)計(jì)，同樣是凱爾森對人類思想與實(shí)踐的不朽貢獻(xiàn)。這里主要關(guān)注凱爾森的國家理論，尤其是國家與法關(guān)系背景下的國家概念問題。當(dāng)然，之所以單獨(dú)列出“國家理論”，只是為了突出言說的重點(diǎn)。實(shí)際上，凱爾森的國家理論是他的法理論的一部分，從作品的遺傳性上看，他的國家概念更是他所接受的法理論的一種功能……
論軟件產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)技術(shù)手段的優(yōu)先性 于志強(qiáng)（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
摘要: 軟件的可替代性和在產(chǎn)品市場中的被支配性，是軟件在創(chuàng)作方式和結(jié)果上與其他應(yīng)受知識產(chǎn)品保護(hù)作品的主要區(qū)別。隨著軟件開放性源代碼的出現(xiàn)以及開放性源社區(qū)的形成，復(fù)制源代碼以及“逆向工程”成了侵犯軟件知識產(chǎn)權(quán)新的行為方式，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段在這種情況下面臨著各方面的挑戰(zhàn)。在這個前提下，對軟件產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)通過技術(shù)手段進(jìn)行保護(hù)應(yīng)該具有優(yōu)先選擇性。
守望法治: 法律監(jiān)督的價值分析與機(jī)制變革 田宏杰、溫長軍（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心；北京市東城區(qū)人民檢察院）
摘要: 檢察機(jī)關(guān)通過訴訟活動中檢察權(quán)的獨(dú)立行使履行法律監(jiān)督職能，在我國既具有合法性，又具有正當(dāng)性，正是檢察獨(dú)立與審判獨(dú)立在憲政語境下的并行不悖，不僅構(gòu)成了我國司法獨(dú)立的完整內(nèi)涵，而且成為人民代表大會制度的重要組成和有力保障。因之，檢察權(quán)的合理配置，才是決定我國檢察體制改革科學(xué)發(fā)展的關(guān)鍵所在。而由法律監(jiān)督的本質(zhì)所決定，檢察權(quán)的科學(xué)配置與高效運(yùn)行，不僅應(yīng)當(dāng)剛性控權(quán)與柔性激勵并重，而且應(yīng)當(dāng)自我約束與外部監(jiān)督并行，人民監(jiān)督員制度的法制化無疑是法律監(jiān)督外部監(jiān)督機(jī)制變革的重要途徑。
與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的所得稅問題研究 張智勇（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的所得稅問題可分為三類: 構(gòu)成服務(wù)貿(mào)易壁壘的所得稅措施、影響服務(wù)投資的所得稅措施以及雙重征稅。目前，這三類問題是分別通過服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、投資條約和稅收協(xié)定來處理的。從服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、投資條約和稅收協(xié)定的歷史沿革和功能來看，目前的機(jī)制是可行的，這三種協(xié)定對于相關(guān)所得稅問題的解決具有積極作用，但也存在需要完善之處。
宏觀調(diào)控語境下的公民權(quán)益保護(hù)研究 張家驥（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 宏觀調(diào)控往往涉及多方利益主體，特別是影響公民的參與權(quán)、訴訟權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)、信賴?yán)娴然緳?quán)益。實(shí)踐中，由于對宏觀調(diào)控指導(dǎo)思想的片面化理解、調(diào)控的法律程序缺失、公民維護(hù)權(quán)益意識淡薄、宏觀調(diào)控法律依據(jù)不足等原因，公民權(quán)益容易受到不當(dāng)?shù)膿p害; 對此，應(yīng)構(gòu)建責(zé)任政府，提高政府對公民權(quán)益的關(guān)注度，轉(zhuǎn)變政府執(zhí)法方式，提升公民權(quán)利意識，設(shè)置政府責(zé)任追究機(jī)制，并盡快制定宏觀調(diào)控法，從而實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)益的有效保護(hù)。