清開國肇基時期法制概論 張晉藩
摘 要: 清關(guān)外肇基時期的法制，是清開國史中的重要組成部分。經(jīng)過太祖、太宗兩人的經(jīng)營，建立了饒有特色的司法制度。尤其在刑法、民法、民族法、八旗制度等方面都為入關(guān)以后建立全國性的法律制度奠定了重要的基礎(chǔ)。研究清肇基時期的法制，可以全面了解和把握社會轉(zhuǎn)型與法律變革的相互關(guān)系與規(guī)律，了解統(tǒng)治者法律觀念的變化，以及滿漢法文化交流的真實過程。
“爭點論”探賾 舒國瀅
摘 要:“爭點論”是公元前 2 世紀(jì)的希臘修辭學(xué)家赫瑪戈拉斯系統(tǒng)論述的一種修辭學(xué)理論。為了對“個案”或“確定的問題”的實際解決，赫瑪戈拉斯提出了四個所謂的“邏輯問題”，即:事實爭點(或推測性爭點)；定義爭點；性質(zhì)爭點；程序爭點(或轉(zhuǎn)移爭點)。與這四種爭點并列的是所謂“法律問題”，它們包括: 條文的字面含義與(立法)意義或意圖的爭議；法律沖突；“(法律或文件表述)歧義”的爭議；“基于類比推理”的爭議，等等。赫瑪戈拉斯身后直到公元 2 世紀(jì)，除了西塞羅、昆體良等人介紹他的“爭點論”之外，還有學(xué)者提出了與他的學(xué)說不同的爭點論，另有學(xué)者沿著他的思想繼續(xù)拓進(jìn)，使他的理論得到豐富和發(fā)展。對此做出貢獻(xiàn)最大的，也最為后世所知的，是公元 2 世紀(jì)的希臘修辭學(xué)家、“第二波智者派”的代表人物赫摩根尼斯。他系統(tǒng)地論述了對后世影響較大的 13 爭點體系，其理論在中世紀(jì)被奉為修辭學(xué)上的最重要的權(quán)威。
社會契約與國家理性 胡玉鴻
摘 要: 國家理性也即國家的正當(dāng)理性，它涉及國家的建構(gòu)、國家的目標(biāo)以及國家的保存等諸多重大政治、法律問題，而啟蒙時期的社會契約理論，正是圍繞為何要有國家、國家如何正當(dāng)?shù)确矫嬗枰越獯鸬膶W(xué)說。在啟蒙思想家看來，國家的存在符合人們的本性，國家的產(chǎn)生源于人們的理性選擇，人們造就的國家體現(xiàn)了公共的集體人格。有關(guān)國家理性的內(nèi)容，社會契約理論從國家的正當(dāng)性、國家的道德性、國家的公道性、國家的中立性等方面進(jìn)行了闡述。在現(xiàn)代社會中，為了使社會契約論規(guī)制下的國家品性得以維持，提倡公民德性和加強公民美德的培養(yǎng)，是其中最為關(guān)鍵的內(nèi)容之一。
中國民事執(zhí)行的當(dāng)下境遇 栗 崢
摘 要: 民事執(zhí)行問題不僅是一個司法理論與實踐問題，更主要的是一個社會問題。通過對全國執(zhí)行情況的數(shù)據(jù)分析，我們發(fā)現(xiàn)，執(zhí)行的結(jié)果已經(jīng)得到了明顯的改善，執(zhí)行困境更多的表現(xiàn)為一種執(zhí)行行為與心理的困難，而非結(jié)果上的困難。這說明，法院執(zhí)行效果正在逐步改變執(zhí)行難印象的社會慣性。為進(jìn)一步化解執(zhí)行難題，我們應(yīng)當(dāng)“向外用力”，尋找司法之外的經(jīng)濟、政治、社會、文化等深層次原因，注重社會制度與情境的整體調(diào)試，破除單純尋求公權(quán)力的絕對控制的理念，實現(xiàn)執(zhí)行私有化，以“國家簡約規(guī)制”為框架，授權(quán)民間組織或機構(gòu)參與執(zhí)行，建立相應(yīng)監(jiān)管機制的系統(tǒng)化執(zhí)行體系，以形成人民法院執(zhí)行指導(dǎo)權(quán)、民間組織或社會機構(gòu)的執(zhí)行操作權(quán)與司法行政機關(guān)的執(zhí)行監(jiān)督權(quán)的“三權(quán)分立”格局，以進(jìn)一步突破執(zhí)行困境。
效果與悖論: 中國刑事辯護(hù)作用機制實證研究——以 S 省 D 縣為例 左衛(wèi)民、 馬靜華
摘 要: 以 S 省 D 縣為樣本的研究發(fā)現(xiàn)，律師辯護(hù)對案件的實體處理具有一定影響力，尤其鮮明體現(xiàn)在量刑辯護(hù)方面。進(jìn)一步考察辯護(hù)效果的形成機制則發(fā)現(xiàn)，律師通過多種方式促生辯護(hù)效果，但不同方式的效果差異明顯。律師會見、舉證、質(zhì)證等辯護(hù)方式的形式化與有限性，致使這些活動難以成為辯護(hù)作用的主要發(fā)揮方式。相反，為人們所忽視的研究、撰寫、提出、表達(dá)律師辯護(hù)意見則為重要的實質(zhì)性方式。這形成一種表面上的悖論: 這種相對有限但卻有效的辯護(hù)效果，并非以學(xué)理上、法理上所主張的應(yīng)當(dāng)中心化的辯護(hù)方式實現(xiàn)。實證研究揭示了悖論所掩蓋的實質(zhì): 中國式的辯護(hù)效果是以中國式的方式達(dá)至的。中國刑事辯護(hù)的程序性活動方式和實體性結(jié)果具有“中國特色”的基本特征，中國刑事辯護(hù)未來的改革走向可能在于強化律師發(fā)表辯護(hù)意見的方式，而不能簡單沿著對抗化的思路推進(jìn)改革。
二戰(zhàn)流失文物回歸爭端解決的最新進(jìn)展及其法律評析 李玉雪
摘 要: 二戰(zhàn)流失文物回歸爭端由來已久，且付諸法律解決存在著局限性，需采取法律以外的方式加以解決，為此，聯(lián)合國教科文組織《關(guān)于第二次世界大戰(zhàn)流失文物的原則宣言草案》為促進(jìn)各國締結(jié)文物回歸協(xié)議提出了具有普遍指導(dǎo)意義的原則，它在依據(jù)國際法關(guān)于戰(zhàn)爭時期采取公法方式解決文物回歸問題的法理的基礎(chǔ)上，提出有關(guān)國家應(yīng)促使文物回歸、文物回歸不受時效限制以及文物不得作為戰(zhàn)爭賠償?shù)仍瓌t，同時取消了對遺失或損毀的文物進(jìn)行賠償?shù)脑瓌t，它實質(zhì)上是國際社會對二戰(zhàn)流失文物回歸爭端所引發(fā)的法律和道德原則進(jìn)行深入思考而得到的成果，對于促進(jìn)我國二戰(zhàn)流失文物問題的解決具有積極的意義。
文若其人: 趙舒翹與《提牢備考》互證——兼論中國法律史的研究方法 沈瑋瑋
摘 要: 由清末名臣趙舒翹所著的《提牢備考》被譽為中國歷史上第一部監(jiān)獄法規(guī)匯編。正所謂文若其人，《提牢備考》的編寫正是趙舒翹一生為人、為官、為學(xué)、為道的理想和追求的體現(xiàn)。趙舒翹所具備的“正直、勤勉、謹(jǐn)慎”等優(yōu)秀品格使他編寫《提牢備考》順理成章，并且在《提牢備考》的結(jié)構(gòu)安排上也充分展現(xiàn)了他的人品和學(xué)養(yǎng)。通過綜合運用描述性和解釋性的法律史研究方法對趙舒翹與他的《提牢備考》進(jìn)行互證研究，可以真切地把握作者趙舒翹和作品《提牢備考》及社會語境三者之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，從而實現(xiàn)對趙舒翹這一清末律學(xué)翹楚和具有開山之功的監(jiān)獄學(xué)著作《提牢備考》的“深描”，進(jìn)而深化對人物和作品的認(rèn)知。這一方法當(dāng)成為對既有中國法律史研究的補強。
中國司法改革年度報告(2011) 徐昕 盧榮榮 黃艷好
摘 要: 自上而下的司法改革雖不斷努力，但效果欠佳，司法改革應(yīng)引入公眾參與。這既有破局性意義，也充分可行。公眾參與將為停滯的司法改革注入全新動力。2008 年底啟動的新一輪司法改革步入收官之年，雖規(guī)模宏大，但司法體制性改革并無進(jìn)展，大部分改革舉措仍需貫徹落實，并作進(jìn)一步調(diào)整和完善。
“黃”在當(dāng)代中國何以成為問題 張志銘 李建新
摘 要: 對于涉“黃”法律規(guī)制的確切對象和正當(dāng)性基礎(chǔ)，在國人的觀念和實踐中一直被認(rèn)為是無容置疑的。通過話語分析，聯(lián)系1949年共和國成立以來的不同歷史語境，可以看到“黃”的話語在主流觀念中的構(gòu)建和演變并非一成不變，而且“黃”的主流話語表達(dá)與社會生活真實狀況之間存在著脫節(jié)甚至背離，因此，在涉“黃”法律規(guī)制中應(yīng)該認(rèn)真思考何為“黃”以及“掃黃”的正當(dāng)性基礎(chǔ)問題。
刑事和解與控辯協(xié)商制度的銜接與協(xié)調(diào)——基于對刑事訴訟法修正案(草案)第274－276條的分析 汪建成
摘 要: 公訴案件中建立刑事和解制度是本次刑事訴訟法修訂的一大亮點，然而與刑事和解相呼應(yīng)的控辯協(xié)調(diào)制度并沒有引起本次修訂的足夠重視。刑事和解與控辯協(xié)商相互銜接，相互補充，才能真正實現(xiàn)刑事案件的合理分流。
獨立抑或附屬: 再論和離的法律地位——兼與范依疇商榷 崔蘭琴
摘 要: 中國古代一貫實行有條件的許可離婚。從唐律開始，和離作為一項獨立的立法，與七出、義絕一并構(gòu)成中國古代法上的離婚形式，而非七出、義絕離婚的附屬。該制強調(diào)夫妻情不協(xié)和而兩愿離婚，從根本上排除國家對婚姻的強制干預(yù)力，重視夫妻自身的調(diào)整功能。學(xué)者在分析和離時，對其限制也有所認(rèn)識，并沒有把它視為無條件的、完全自由的兩愿離婚。諸多事例表明，和離在實際生活中普遍存在。隨著社會的變遷，和離愈至后世愈益成為民間離婚的主要方式。
國際海商事公約的效力基礎(chǔ) 胡緒雨
摘 要: 國際海商事公約制定，實質(zhì)是功利主義的合目的理性需求而脫離了法律的價值立法，即采用實證主義，實際是把法律效力來源寄予主權(quán)者的命令，而由于不存在這種類似國家的主權(quán)者，因此，最終最大多數(shù)國家的最大利益成為公約效力的來源，即通過對利益最大化的計算或者投票，多數(shù)人投票裁決的同意方式來進(jìn)行決定。功利主義與人們對社會正義所做的思考難以協(xié)調(diào)起來。一個真正的國際航運秩序和最高程度的自決是不相容的。
從政法傳統(tǒng)看中國的地方變通——以宅基地流轉(zhuǎn)試驗為切入點 何 博
摘 要: 宅基地制度的關(guān)鍵在于政府壟斷一級土地市場收取“暗稅”，在不挑戰(zhàn)這一實質(zhì)立法目的的情況下，地方的變通行為是可以被容忍的。維持這種壟斷需要付出高昂的代價，這與基層政府利益最大化的目標(biāo)并不相符，基層政府因此有制度改進(jìn)的動力。在政法傳統(tǒng)中，法律主要并不是社會力量博弈的結(jié)果，而是國家自上而下貫徹其理念與治理技術(shù)的工具，因而法律在實施過程中又不得不對現(xiàn)實做出妥協(xié)與變通�！罢▊鹘y(tǒng)”中存在著另一種脈絡(luò)，對中央而言，鼓勵地方探索新模式、甚至突破中央立法是主動應(yīng)對社會變遷的一種治理方式，在功能上能夠替代法治傳統(tǒng)中的立法博弈，取代立法過程中民眾的自主性參與。這正是政法治理傳統(tǒng)在“分散燒鍋爐”式的中央地方分權(quán)模式下的本能反應(yīng)。
“法律信仰”: 一個被過度誤解的神話——重讀伯爾曼《法律與宗教》 范進(jìn)學(xué)
摘 要: 基于西方法律傳統(tǒng)在現(xiàn)代社會出現(xiàn)的整體性危機，伯爾曼重新審視和考查了法律與宗教在西方法律傳統(tǒng)形成與整個發(fā)展過程中的彼此緊張并相互滲透、賴存與影響的關(guān)系，以此重新喚起人們對法律的情感與忠誠，喚起對終極目的與生活意義的信仰，以尋找出解決危機之良策。為此，伯爾曼使用了最廣義上的法律概念，在該意義上，從“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”中無法推導(dǎo)出“法律信仰”之命題，如將其中的“法律”理解為國家制定法，將是對伯爾曼的極大誤解，所以，“法律信仰”在我國是一個被過度誤解的神話。我國的法律問題不同于西方，我國當(dāng)下最要緊的是如何培養(yǎng)人們對法律的信任感和守法精神，如何克服社會轉(zhuǎn)型時期政府及其人員的濫權(quán)問題，以及如何樹立法律的權(quán)威和法律至上的觀念，在我國須認(rèn)真對待“法律信仰”，并擯棄使用這一范疇。
法律起源的人性分析——以人性沖突為視角 姜登峰
摘 要: 法律起源是一個復(fù)雜的法學(xué)理論問題。從人性沖突的視角看法律起源，法律幾乎在人類社會的伊始就誕生了。由于人性的矛盾沖突破壞著人類自身生存所必需的基本秩序，因此在人類歷史的進(jìn)程中，法律如影隨形地一直擔(dān)當(dāng)著調(diào)整和規(guī)范人性沖突的重任。人性的沖突既是法律起源的推動力，又是法律賴以存在的重要基礎(chǔ)。無論是現(xiàn)代國家的治理抑或是法治精神的構(gòu)筑，人性都始終是法律以肯定或否定的方式解讀的重要核心。只有深諳人性情理的法律，才能真正發(fā)揮理民治國的重要作用。
《補貼與反補貼措施協(xié)定》中的補貼專向性 張目強
摘 要: 補貼專向性是《SCM 協(xié)定》中的核心概念之一，它不僅決定了某一補貼行為是否屬于《SCM 協(xié)定》調(diào)整范圍，也是一成員能否對該補貼行為采取反補貼措施的先決條件。實踐中對補貼專向性的分類和判定等問題還存在諸多爭議，需要結(jié)合 WTO 爭端解決機構(gòu)的相關(guān)案件及期待多哈回合談判予以澄清。我國現(xiàn)行立法中關(guān)于補貼專向性規(guī)定存在的缺陷，為了切實履行入世承諾，更好地維護(hù)我國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的合法權(quán)益，應(yīng)加以完善。
風(fēng)險預(yù)防原則下生物技術(shù)專利保護(hù)的再思考 周長玲
正文：伴隨著生物技術(shù)的發(fā)展以及人類對生物技術(shù)重要作用的進(jìn)一步認(rèn)識，有關(guān)生物技術(shù)的專利保護(hù)一直是知識產(chǎn)權(quán)界最有爭議的問題之一。該爭論主要是圍繞生物技術(shù)專利可能引發(fā)的法律、倫理以及生物安全等展開的。本文僅針對生物技術(shù)以及生物技術(shù)專利可能引發(fā)的生物安全問題進(jìn)行分析和探討，以國際環(huán)境法的基本原則之一的風(fēng)險預(yù)防原則為指導(dǎo)，論證對生物技術(shù)專利保護(hù)應(yīng)采取慎重的態(tài)度。