重構(gòu)還是終結(jié)——對法系理論的梳理與反思 黃文藝
摘 要：法系是19世紀(jì)末以來法學(xué)家對世界上為數(shù)眾多的法律體系進(jìn)行分類的基本范疇,構(gòu)成了現(xiàn)代法律人認(rèn)知、理解和把握世界法律總體格局的重要理論工具。但無論是一般意義上的法系理論,還是各種具體的法系分類理論,都存在著諸多理論上和方法論上的缺陷。同時,法系分類還面臨著諸多難以克服的內(nèi)在困難,特別是全球化所帶來的世界法律總體格局的變化。法系分類的缺陷和困難表明,對當(dāng)今世界各國的法律體系進(jìn)行整體性的、切割式的法系分類已經(jīng)失去了方法論基礎(chǔ)和認(rèn)識論價值。
法律、監(jiān)管與市場 席濤
摘 要：市場有效率,也存在市場失靈。政府依據(jù)法律法規(guī)實(shí)施監(jiān)管,同時也發(fā)生監(jiān)管失靈。美國、歐盟和OECD頒布和發(fā)布監(jiān)管影響分析指引的法律法規(guī)和規(guī)范性文件,規(guī)定評估法律法規(guī)和規(guī)章對經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境的影響,建立中央層面的集中審核和協(xié)調(diào)的監(jiān)管監(jiān)管者機(jī)構(gòu),運(yùn)用成本—收益分析方法衡量法律法規(guī)和規(guī)章的績效。因此,市場經(jīng)濟(jì)不是要不要政府監(jiān)管的問題,也不是政府監(jiān)管多或者監(jiān)管少的問題,而是監(jiān)管什么、如何監(jiān)管、用什么方法監(jiān)管和如何衡量監(jiān)管績效的問題�；诜山�(jīng)濟(jì)學(xué)視角,這既是國會—總統(tǒng)(首相、總理、秘書長)—部長(行政機(jī)構(gòu)和獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu))的權(quán)力結(jié)構(gòu)是否制衡和妥協(xié)的問題,又是頒布實(shí)施法律—行政法規(guī)(總統(tǒng)、首相、總理的行政命令)—規(guī)章的法律層級是否合法與有效的問題,核心是處理法律、監(jiān)管與市場的關(guān)系。
從《詩經(jīng)·甘棠》事志考釋到送法下鄉(xiāng) 徐忠明
摘 要：《詩經(jīng)·甘棠》一詩,作于西周初年,原本只是一首召南百姓追念曾經(jīng)施與他們恩澤的愛民官員——召公奭的抒情詩,與"甘棠聽訟"并無必然關(guān)聯(lián)�？墒窃跐h儒的注疏中,原本形象抽象模糊的召公,卻被建構(gòu)成一個追慕王道政治理想的道德家,以及深入民間聽訟決獄的苦行者。召公聽訟斷獄,乃是《甘棠》所述之"事";召公愛恤百姓以及百姓因報恩而思念召公,則是《甘棠》所述之"志"。但是這種具體的"事"與"志",并非源自《甘棠》本身的記述,而是出于漢儒的刻意建構(gòu)。漢儒之所以將二者聯(lián)系起來,或許是因?yàn)檫@首反映周初"德教"政治興起的抒情詩,恰好與漢代儒家政治的逐步興起吻合,既昭示了儒家政治理念的復(fù)活,也預(yù)示了循吏政治實(shí)踐的來臨。然而從古典中國循吏的司法實(shí)踐來看,雖然"送法下鄉(xiāng)"有其自身的必要性與合理性,但是同樣有著自身難以克服的問題。循吏"送法下鄉(xiāng)",實(shí)際上也不是一種常規(guī)化與制度化的安排,只是一種"因人而異"的非常舉措。
變革社會中的法律:以社會文化事實(shí)為分析點(diǎn) 青維富
摘 要：法律是社會的產(chǎn)物,是以社會為基礎(chǔ)的。社會變革必然引起法律變遷,社會的現(xiàn)代化必然導(dǎo)致法律的現(xiàn)代化。因此當(dāng)我們在研究法律時,就必須把握法律所面臨的社會語境,將它納入社會關(guān)系之中加以闡釋。從社會學(xué)家的視角而言,理解法律與社會的相互作用、相互影響是詮釋變革社會中的法律之關(guān)鍵所在。當(dāng)我們試圖探究作為社會治理方式的法律之內(nèi)蘊(yùn)時,也必須解析與之相關(guān)的各種社會文化因素及其相互作用。
與社會和解:中國法治模式的倫理文化之維 陳壽燦、何歷宇
摘 要：隨著中國從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的全面轉(zhuǎn)型,依法治國不僅成為政治精英治國方略的不二選擇,也逐步成為絕大多數(shù)民眾的共識。但是,選擇什么樣的法治模式,中國可能實(shí)現(xiàn)什么樣的法治模式,卻是一個不能在短期內(nèi)達(dá)成共識的復(fù)雜問題。分析中國法治選擇與道德、倫理的潛在沖突,通過合理調(diào)節(jié)法律與民族倫理以及民眾道德觀念的關(guān)系,實(shí)現(xiàn)法律與社會的和解,是中國法治模式的基本維度。
滿文與清代司法制度研究——以“刑科史書”為例 李典蓉
摘 要：面對美國"新清史"的"沖擊",研究清史者了解檔案之外最好也要掌握滿文的觀點(diǎn)在近年影響力漸增。清代的司法檔案中有不少是用滿文書寫的材料。以清乾隆朝的刑科史書為例,可發(fā)現(xiàn)普遍存在繁簡不一的情形,滿文司法檔案與漢文司法檔案相比在細(xì)節(jié)的描述上更細(xì)膩、直白,所蘊(yùn)藏的信息也更為豐富。因此,若能掌握和運(yùn)用清代司法檔案的滿文史料,將有助于深入了解清代社會制度的歷史細(xì)節(jié),以及清代中央與地方司法制度的實(shí)際運(yùn)作。關(guān)于"刑科題本",它是學(xué)界對中國第一歷史檔案館"內(nèi)閣題本刑科"卷宗名的俗稱,但這一名稱并不精準(zhǔn),容易造成對題本來源的誤解。建議日后研究者應(yīng)尊重征引檔案原名,避免以俗害義。
法與非政治公共領(lǐng)域的交互同構(gòu)關(guān)系剖析 何珊君
摘 要：非政治公共領(lǐng)域是介于政治公共領(lǐng)域和私域之間的社會中間領(lǐng)域,具有非政治性、公共性、契約性、非營利性等特征。它本質(zhì)上蘊(yùn)涵了人們?yōu)橹α藬?shù)百年的憲政理想,是消解現(xiàn)階段統(tǒng)治的合法性危機(jī)、實(shí)現(xiàn)善治的最佳選擇。法與非政治公共領(lǐng)域之間是一種交互同構(gòu)的關(guān)系,二者互為條件、交相促進(jìn)。正是在二者交互同構(gòu)的過程中,社會結(jié)構(gòu)不斷地發(fā)生著變遷。但目前我國有關(guān)非政治公共領(lǐng)域的立法明顯滯后,現(xiàn)有的法律體系與非政治公共領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)需求嚴(yán)重不協(xié)調(diào)。因此亟需制定與憲政總要求相一致的、完備的、以保障公民的權(quán)利與自由為出發(fā)點(diǎn),以對行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力實(shí)行制約為中心的非政治公共領(lǐng)域的法律體系,從而使非政治公共領(lǐng)域成為建構(gòu)未來中國社會良性結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)。
美國對華貿(mào)易壁壘中的勞工標(biāo)準(zhǔn)——一種類型化分析處理的嘗試 楊貝
摘 要：勞工標(biāo)準(zhǔn)作為一種貿(mào)易壁壘在美國對華貿(mào)易過程中頻頻出現(xiàn),其復(fù)雜的屬性決定了我國對于勞工標(biāo)準(zhǔn)問題不能一概而論。由于絕對的個案式分析缺乏效率并且不利于形成正確認(rèn)識,類型化的處理方法成為應(yīng)對勞工標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)化模式。通過對美中貿(mào)易過程中出現(xiàn)的勞工標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行壁壘與非壁壘的區(qū)分,并將壁壘性勞工標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為官方壁壘與民間壁壘,將官方壁壘區(qū)分為顯性壁壘與隱性壁壘,各種類型的勞工標(biāo)準(zhǔn)的特質(zhì)將得以凸顯,應(yīng)對這些勞工標(biāo)準(zhǔn)的基本思路也將隨之提出。
涉外民事關(guān)系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則 郭玉軍
摘 要：隨著跨國人員交流日益頻繁,跨國婚姻家庭爭議時有發(fā)生,傳統(tǒng)的婚姻家庭沖突法凸顯其重要性。在涉外民事關(guān)系法律適用法頒布之前的我國相關(guān)立法存在明顯的缺陷,涉外民事關(guān)系法律適用法對有關(guān)涉外婚姻家庭法律適用的規(guī)定比較全面,新增了一些內(nèi)容,修改了原有的規(guī)定(甚至做了較大的變革),比較充分地運(yùn)用了有利原則,體現(xiàn)了確定性與靈活性之間保持平衡的立法取向。但毋庸諱言,該法的一些具體規(guī)定在細(xì)節(jié)上尚有許多可再行斟酌之處。
網(wǎng)絡(luò)空間中的技術(shù)過失行為初論 李懷勝
摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用,網(wǎng)絡(luò)空間中技術(shù)過失的危害性開始突顯出來。無論從歸因還是歸責(zé)的角度看,"技術(shù)過失"都不是單純的意外事故,技術(shù)過失實(shí)際就是人的過失。技術(shù)過失的淺層次危害包括財產(chǎn)損失和計算機(jī)信息系統(tǒng)損害,深層次危害則包括"非傳統(tǒng)安全威脅",因而昭示了刑法處罰的現(xiàn)實(shí)意義。目前網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪刑體系缺失了過失犯罪這一重要的評價環(huán)節(jié),應(yīng)當(dāng)增加破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的過失犯罪,并增加單位犯罪的條款,以建立適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間中過失犯罪的罪刑體系。
企業(yè)集團(tuán)中核心企業(yè)的連帶責(zé)任 趙淵
摘 要：企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)給傳統(tǒng)公司法中法人人格獨(dú)立原則帶來了挑戰(zhàn)。若放任集團(tuán)中核心企業(yè)肆意控制其他成員企業(yè)的經(jīng)營,同時又僵化地賦予其完全的有限責(zé)任保護(hù),那么對債權(quán)人的利益很可能會造成損害。因此,針對企業(yè)集團(tuán)的特征建立一套合理的連帶責(zé)任制度,這對于現(xiàn)代公司法的理論探索來說,是一個不可回避的課題。
附條件不起訴對精神病人實(shí)施輕罪案件的程序分流 蔡巍
摘 要：針對大量存在的限制行為能力精神病人實(shí)施輕罪的案件,利用附條件不起訴制度進(jìn)行程序分流既減輕了法院的審判壓力,節(jié)約了司法資源,同時也以不起訴附加的義務(wù)形式,要求精神病人接受精神治療,以消除其社會危害性,實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的。我國在構(gòu)建附條件不起訴制度時,應(yīng)該借鑒國外經(jīng)驗(yàn),明確附條件不起訴制度可以適用于限制刑事責(zé)任能力精神病人實(shí)施輕罪的案件,同時引入以社區(qū)為依托的精神疾病康復(fù)機(jī)構(gòu)、組織參與到精神病人的分流和矯治工作中,加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)配合,有效實(shí)現(xiàn)對肇事、肇禍精神病人的處罰和矯治。
2010年中國司法改革年度報告 徐昕、黃艷好、盧榮榮
摘 要：基于對2010年司法改革措施的系統(tǒng)梳理,報告力圖從綜合性改革、法院改革、檢察改革、司法行政改革等方面對年度司法改革進(jìn)行客觀中立的總結(jié)、評判和反思。刑事證據(jù)規(guī)則出臺、案例指導(dǎo)制推行、量刑規(guī)范化改革等舉措力度較大,但總體上改革步伐緩慢,理念保守,改革的政治色彩有增無減。為了走出困境,報告提出司法改革應(yīng)當(dāng)去政治化。
我國行政矯治措施之問題與出路 孫春雨
摘 要：行政限制人身自由矯治措施,是我國特定歷史條件下的產(chǎn)物,這一措施在法律依據(jù)、適用條件、運(yùn)行程序、救濟(jì)措施、監(jiān)督機(jī)制、實(shí)施效果等方面存在較多問題。屬于法治化程度較低,缺乏外部監(jiān)督、容易侵犯人權(quán)的領(lǐng)域。這些問題在現(xiàn)有制度框架內(nèi)難以解決。相關(guān)的立法改革,從1986年醞釀至今,已經(jīng)過二十余年、四個"五年立法規(guī)劃",仍難以出臺,足以說明通過立法改革解決現(xiàn)實(shí)問題尚不具備條件。有必要拓寬視野,建立相應(yīng)的檢察監(jiān)督機(jī)制,由檢察機(jī)關(guān)綜合運(yùn)用職務(wù)犯罪偵查權(quán)、職務(wù)犯罪預(yù)防權(quán)、調(diào)查權(quán)、檢察建議權(quán)等多種監(jiān)督手段進(jìn)行監(jiān)督,以期在現(xiàn)有法律框架中逐步實(shí)現(xiàn)行政限制人身自由矯治措施科學(xué)化、規(guī)范化和法治化。
能動與克制之間的功利追求——讀波斯納《法官如何思考》 王立君
摘 要："法條主義"并不是"實(shí)用主義"的悖論,而是"實(shí)用主義"的選項之一。"實(shí)用主義"通過對"法條主義"的整合,在實(shí)用主義裁判行為被"克制"與法條主義裁判行為被"能動"中追求司法功利的最大化。
中國涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善 黃進(jìn)
摘 要：涉外民事關(guān)系法律適用法是一國國際私法的重要組成部分。國外涉外民事關(guān)系法律適用法的立法成文化、法典化的趨勢十分明顯。改革開放以來,中國的涉外民事關(guān)系法律適用立法取得了很大的成績,也存在一些不足和缺陷。2010年10月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》是中華人民共和國涉外立法史上的里程碑,具有十分重要的意義。
涉外民事關(guān)系法律適用法與“其他法律”相互關(guān)系辨析 丁偉
摘 要：涉外民事關(guān)系法律適用法在不觸及現(xiàn)行有關(guān)法律適用的各類法律的前提下對現(xiàn)行法律中的法律適用制度作出解釋性、補(bǔ)充性或擴(kuò)充性的規(guī)定,該法通過后,在中國國際私法立法體系中將存在多套有效的涉外民事關(guān)系的法律適用制度。從立法技術(shù)層面對該法與現(xiàn)行有效的其他法律、法規(guī)中法律適用規(guī)范之間存在的潛在沖突進(jìn)行理論辨析與實(shí)證分析,以避免和消除這些潛在的沖突。
從住所、國籍到經(jīng)常居所地——我國屬人法立法變革研究 杜新麗
摘 要：屬人法的歷史發(fā)展表明了國籍原則的逐漸退出與住所地主義優(yōu)先傾向的趨勢,慣常居所的出現(xiàn)則彌合了民法法系與普通法系國家之間在屬人法上的沖突。在汲取屬人法的新發(fā)展的基礎(chǔ)上,我國涉外民事關(guān)系法律適用法將經(jīng)常居所地法作為確定國際民商事關(guān)系中主體身份能力的一項基礎(chǔ)適用原則,具有內(nèi)在的合理性,同時也面臨著由此產(chǎn)生的法律適用沖突等問題。
熱愛書籍 梁治平
正 文：正30年前,我不曾想到,有一天世界上會有那么多書〔按:指能夠令識字者感覺樂趣之書,不包括紅寶書以及農(nóng)桑醫(yī)書等類〕,買不盡,讀不完,更不用說,我在自己家中就可以坐擁書城。同樣,現(xiàn)在30歲以下的人也絕難想象,就在并非很久以前的那個年代,書是何等珍貴之物……