中國古代官箴文化論綱 郭成偉
摘要：中國古代官箴文化具有深厚的理論基礎(chǔ)。它肇始于西周,形成于戰(zhàn)國秦朝,確立于隋唐,發(fā)展于宋元明清。它由為政之道,為政之德與為政之術(shù)三部分組成,共同構(gòu)成了官箴文化的體系。這種防范優(yōu)先的道德自律與有效的制度約束相結(jié)合的防治模式,有助于澄清吏治,防范與減少貪腐行為與瀆職犯罪,具有自律性、啟示性與警示性的借鑒作用。
作為客觀價值的基本權(quán)利及其問題 趙宏;
摘要：德國戰(zhàn)后的基本權(quán)理論在主觀權(quán)利屬性之外,又發(fā)展出基本權(quán)作為客觀價值決定的另一屬性。通過強調(diào)基本權(quán)對于整體的法秩序均有約束作用,是所有公權(quán)力都應(yīng)予尊重的"客觀價值",客觀價值屬性不僅為我們認(rèn)識基本權(quán)提供了另一維度,亦使基本權(quán)的功能在原來的防御權(quán)功能基礎(chǔ)上獲得極大擴展。通過分析客觀價值屬性在德國法上的發(fā)展和塑造過程,及其在基本權(quán)功能拓展方面所引發(fā)的諸多討論,來展示這一受到廣泛贊譽的學(xué)理創(chuàng)設(shè)所具有的豐富內(nèi)涵及其問題,同樣能夠為我國的相關(guān)學(xué)理帶來啟發(fā)。
中華法系生命力的重新認(rèn)識 劉廣安
摘要：中華法系兩類概念的不同認(rèn)識,導(dǎo)致了對中華法系生命力的不同認(rèn)識。從民族文化傳統(tǒng)的角度,認(rèn)識貫穿中華法系全部發(fā)展過程的含有較多積極意義的仍有生命力的因素,有助于深化認(rèn)識中華法系的概念及其相關(guān)命題。
比附與類推之辨——從“比引律條”出發(fā) 陳新宇
摘要：傳統(tǒng)律典以情理作為判斷犯罪的標(biāo)準(zhǔn),對去罪化的行為立法上予以明確標(biāo)明,比附無需在罪與非罪的判斷上面臨過多壓力。比附包括名分的比附、類推式的比附與特別的比附三種類型,既包括類推,亦有獨特的面相。從名分的比附中,可以看到古代法中"正名"之重要性,古人的"無正條",包含無適當(dāng)名分規(guī)范之意,與近代的"法無明文規(guī)定"在理解上不能完全等同。從特別的比附中,可以看到比附超越構(gòu)成要件的相似性,"不受嚴(yán)格形式主義拘束"的一面。如果說類推的目的在于入罪,比附的主要功能則在于尋求適當(dāng)?shù)牧啃�。比附中相似性判斷的不�?/span>,可能會使量刑出現(xiàn)很大的差異;這種判斷,主要取決于比附者對罪刑均衡關(guān)系的把握,因此比附的主要危險是在量刑方面。建立在個人衡平感基礎(chǔ)上的比附,可能很難確保援引規(guī)則之可預(yù)期性。
民初寡婦立嗣權(quán)的變化——以大理院立嗣判解為視角 徐靜莉;
摘要：寡婦立嗣是中國傳統(tǒng)身份法律制度中的重要內(nèi)容。由于傳統(tǒng)觀念將寡婦視為亡夫的人格代表,所以,寡婦的立嗣行為主要體現(xiàn)為一種義務(wù)和責(zé)任。近代的法律移植改變了這種傳統(tǒng)。民國初年的最高司法機關(guān)大理院在審理寡婦立嗣訴訟時,運用權(quán)利范疇來闡釋傳統(tǒng)的立嗣規(guī)則,客觀上使寡婦在與族人及宗親屬的立嗣利益對抗中處于優(yōu)勢地位。但立嗣本身屬于典型的身份制度,與權(quán)利概念所體現(xiàn)的法律價值根本相悖,這又從根本上給大理院的權(quán)利邏輯設(shè)定了無法逾越的界限。
霍布斯與英國普通法的近代轉(zhuǎn)型——讀《利維坦》和《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對話》 汪棟
……17世紀(jì)的英國發(fā)生了內(nèi)戰(zhàn)以及關(guān)于主權(quán)性質(zhì)的持續(xù)爭論。英國的法律亦受此影響,在16世紀(jì)的最后25年,英國法即以一種更為復(fù)雜而條理化的民約法(civil law)復(fù)興的形式對天主教和中世紀(jì)精神進(jìn)行反抗,一種普通法體系之外的司法裁判權(quán)開始浮出水面。傳統(tǒng)普通法顯然必須改變自己以應(yīng)對新的國家和政治哲學(xué)的挑戰(zhàn)。普通法的司法經(jīng)驗陳舊過時;其中存
穿梭陰陽界——《聊齋志異》法律思想解讀 柳岳武
……優(yōu)秀小說具備三個基本特征:源于生活、反映生活、高于生活。中國優(yōu)秀短篇文言小說《聊齋志異》剛好具備這些特征[1](P.187)。首先,書中司法故事要么是作者親身經(jīng)歷,要么是傳聞所得,但題材卻源于生活。其次,作者不厭其煩描述諸多司法故事,其目的在于反映生活,在某種意義上,這些司法故事活靈活現(xiàn)地反映出一個黑暗腐敗的現(xiàn)實司法世界(即人間司法)。
先秦“法治”概念再釋 程燎原
摘要：先秦是否有"法治"這一名詞、術(shù)語、概念,一直存有爭議。事實上,在古代典籍中已出現(xiàn)了作為名詞、術(shù)語的"法治"。而且,根據(jù)古文字學(xué)和古代"名學(xué)"理論,可以將"法治"視為一個思想學(xué)術(shù)概念。這一概念的內(nèi)涵,核心是"以法治國",具體包含"以法為治"之義、"生法者君也"之義、"法之必行"之義、"救世、富強、致治、尊君"之義等四大要義。其中,"法之必行"之義,除指臣民守法之外,特別強調(diào)"君主從法"。這種"法治",就基本類型而言,不同于現(xiàn)代法治。
法律保留與立法保留關(guān)系辨析——兼論立法法第8條可納入法律保留范疇 孫展望
摘要：在德國行政法學(xué)說上,法律保留與立法保留的區(qū)別在于保留強度不同。將兩者界分為行政法意義上的法律保留與憲法意義上的法律保留,并據(jù)此認(rèn)為《立法法》第8條是立法保留而非法律保留的觀點值得商榷。此種區(qū)分在抽象層面成立,但展現(xiàn)的只是法律保留制度的兩個面相,而非德國意義上的法律保留與立法保留之別。據(jù)制度功能上的考量,即使是在抽象層面,法律保留與立法保留其實也可以相互轉(zhuǎn)化,實為一塊硬幣的兩面。相應(yīng)的,《立法法》第8條等可視為一種法律保留。
當(dāng)前中國語言權(quán)立法狀況之分析——以近年來的語言事件為契機 翁金箱
摘要：我國現(xiàn)行語言立法以普通話和民族語言為主要的規(guī)范對象,對中國公民使用普通話秉持鼓勵性態(tài)度,并不排斥方言、民族語言等其他非標(biāo)準(zhǔn)語的使用,因此對普通話的強制性要求有違憲法和法律的原則和精神。從規(guī)范分析中也可發(fā)現(xiàn),語言權(quán)利規(guī)范仍然是在"國家本位"的觀念下制定的,在規(guī)范性和規(guī)范內(nèi)容上都令人不甚滿意。因此,我們應(yīng)該重新塑造語言權(quán)利的立法理念和原則,保障語言多樣性和規(guī)范性的統(tǒng)一,明確規(guī)定個體語言權(quán)利,充分尊重公民使用母語等其他非規(guī)范性語言文字的自由,努力保護(hù)方言和手語等少數(shù)群體語言。
土地空間權(quán)利用的形態(tài)及其分析 趙秀梅
摘要：土地空間的利用一般包括兩種類型:一種是一體型的土地空間的利用,另外一種是人工地基型的空間利用。在這兩種利用型態(tài)下,會設(shè)定區(qū)分地上權(quán)或者不動產(chǎn)役權(quán)。這兩個物權(quán)并不是新的物權(quán),不違反物權(quán)法定原則。區(qū)分地上權(quán)是地上權(quán)的次物權(quán)類型,不動產(chǎn)役權(quán)是對傳統(tǒng)地役權(quán)的修正。
析商業(yè)方法的可專利性 李曉秋
摘要：在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,商業(yè)方法是否具有可專利性一直是個頗具爭議的話題。"否定-大部分否定-肯定-少部分肯定-大部分肯定"的演變路徑既是商業(yè)方法可專利性的發(fā)展歷程,也是美國法院和專利商標(biāo)局對待經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極態(tài)度。我國目前在實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的過程中應(yīng)當(dāng)積極借鑒美國的做法,以確立適合中國的商業(yè)方法可專利性標(biāo)準(zhǔn)。
檢察規(guī)律引領(lǐng)下的檢察職權(quán)優(yōu)化配置 向澤選
摘要：檢察規(guī)律應(yīng)當(dāng)成為引領(lǐng)和規(guī)制檢察職權(quán)配置的重要杠桿,按照檢察規(guī)律的要求量度和審視現(xiàn)行的檢察職權(quán)配置狀況,既是實現(xiàn)檢察職權(quán)優(yōu)化配置的邏輯起點,也是建立公正高效權(quán)威的社會主義司法制度的必然要求。檢察規(guī)律的基本內(nèi)容說明,要確保檢察權(quán)的運行能夠滿足懲治刑事犯罪和規(guī)制國家刑罰權(quán)的需要,就必須賦予檢察機關(guān)以行政公訴權(quán)、職務(wù)犯罪的技術(shù)偵查權(quán)、對被監(jiān)督事項的知情權(quán)、對被監(jiān)督主體的質(zhì)詢權(quán)、對法院裁判的量刑建議權(quán),并對職務(wù)犯罪的審查逮捕權(quán)按檢察規(guī)律的要求作適度調(diào)整。
“說者”與“聽者”角色轉(zhuǎn)換——司法判決可接受性的程序性思考 聶長建
摘要：在司法判決中,"說者"意味著行使權(quán)利的人,"聽者"意味著履行義務(wù)的人。現(xiàn)代司法判決體現(xiàn)民主原則,實現(xiàn)由不平等的主客間性的"獨白式"走向平等的主體間性的"對話式",這就要求實現(xiàn)"說者"與"聽者"之間的角色轉(zhuǎn)換�，F(xiàn)代司法判決體現(xiàn)法治原則,程序公正是司法判決可接受性的保證,確保當(dāng)事人充分的訴訟參與權(quán)、辯護(hù)權(quán)也要求實現(xiàn)"說者"與"聽者"之間的角色轉(zhuǎn)換。"說者"與"聽者"之間的角色轉(zhuǎn)換保證了"說者"與"聽者"的角色有效性和司法判決的有效性。
中國刑事司法錯誤的治理路徑——基于轉(zhuǎn)型語境的理論詮釋 林喜芬
摘要：我國在治理刑事司法錯誤方面主要包括防治與認(rèn)知兩個層面。在防治策略上,主要采取變法路徑,依賴法治化的制度變革求取冤假錯案的減少,但卻遭遇本土制度語境的強力抵制;在認(rèn)知思維上,主要采取普法路徑,通過對公民的普法教育,使其萌生權(quán)利意識、證據(jù)意識和程序意識,但也遭到民眾樸素正義觀的強烈反彈。而防治策略與認(rèn)識思維的局限均肇始于對轉(zhuǎn)型語境的關(guān)注和兼顧不夠,因此,未來中國刑事司法錯誤的治理路徑應(yīng)邁向一種語境導(dǎo)向的防治與認(rèn)知,即在改革路徑上,應(yīng)兼顧理想目標(biāo)與現(xiàn)實策略、制度能力與制度正當(dāng)性、西方法治經(jīng)驗與本土轉(zhuǎn)型語境;在認(rèn)知話語方面,應(yīng)調(diào)整法律人"居高臨下"的論證策略,引導(dǎo)普通人的自覺反思。
論量刑建議 陳瑞華
摘要：作為法院量刑裁決的參考,量刑建議的推行對于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)、強化量刑程序的對抗性具有積極的意義。但是,量刑建議本身具有一系列天然的局限性,僅憑這一建議作出裁決并不足以保證法院量刑的公正性。而中國的刑事辯護(hù)制度并不發(fā)達(dá),辯護(hù)律師很少進(jìn)行有效的量刑辯護(hù),容易造成檢察官在量刑程序中一方獨大,量刑建議具有壓倒性的優(yōu)勢。而法院在量刑信息調(diào)查、量刑情節(jié)遴選以及量刑辯論組織等方面的消極性,也帶來對抗化的量刑程序誤入歧途的問題,使得這場"量刑程序改革"有可能重新陷入當(dāng)年"審判方式改革"的困境。要引導(dǎo)量刑建議走上健康的軌道,就必須加強量刑辯護(hù),確保辯護(hù)方提出足以抗衡量刑建議的量刑意見;同時,確保法官在量刑信息調(diào)查和量刑情節(jié)搜集等方面保持適度的積極性,避免量刑程序的過度對抗化。
“一強多元”模式下的證明責(zé)任學(xué)說——以克服“規(guī)范說”局限性為重心 畢玉謙
摘要：自近代以來,羅森貝克規(guī)范說在許多大陸法系國家以某種表現(xiàn)形式長期居于支配地位。但是,自從進(jìn)入現(xiàn)代社會以來,由于社會的經(jīng)濟(jì)、文化、政治以及價值觀念的多元化形態(tài)所致,使得規(guī)范說缺陷顯得愈加明顯。與此同時,學(xué)術(shù)界對該學(xué)說的質(zhì)疑和抨擊不絕于耳,加之一些新興學(xué)說的勃興,給傳統(tǒng)意義上的證明責(zé)任分配學(xué)說體系造成重大沖擊。在理論上,無論是批評者對于規(guī)范說提出的改造舉措,還是作為一些新型學(xué)說締造者在大刀闊斧對規(guī)范說作出顛覆性悖離的闡釋,都是以規(guī)范說為坐標(biāo)的產(chǎn)物,故均可被稱之為修正規(guī)范說。鑒于規(guī)范說目前尚不能為其他任何一種有力的學(xué)說所完全替代,并且傳統(tǒng)的規(guī)范說與這些修正規(guī)范說之間仍存有協(xié)調(diào)、互補的余地和空間,從而鑄成了當(dāng)前"一強多元"證明責(zé)任學(xué)說體系。
軍事利用民用衛(wèi)星的國際法問題 吳曉丹
摘要：作為數(shù)量最多、用途最廣、發(fā)展最快的空間物體,衛(wèi)星具有廣泛的軍事應(yīng)用價值。當(dāng)代戰(zhàn)爭和沖突越來越依賴各種衛(wèi)星功能,軍事化利用商業(yè)衛(wèi)星已成為不容忽視的現(xiàn)象。隨著技術(shù)的發(fā)展和非國家實體的廣泛參與,空間活動發(fā)生深刻變化。衛(wèi)星的民用與軍用界限日趨模糊,空間活動商業(yè)化使之愈加復(fù)雜,從而對現(xiàn)有的空間法和戰(zhàn)爭法等國際法規(guī)則提出來一系列的挑戰(zhàn)�，F(xiàn)有國際法律框架已無法充分有效應(yīng)對和解決。為維持國際和平與安全,國際社會應(yīng)加強對軍事利用民用衛(wèi)星的規(guī)范。