中國古代官箴文化論綱 郭成偉
摘要：中國古代官箴文化具有深厚的理論基礎(chǔ)。它肇始于西周,形成于戰(zhàn)國秦朝,確立于隋唐,發(fā)展于宋元明清。它由為政之道,為政之德與為政之術(shù)三部分組成,共同構(gòu)成了官箴文化的體系。這種防范優(yōu)先的道德自律與有效的制度約束相結(jié)合的防治模式,有助于澄清吏治,防范與減少貪腐行為與瀆職犯罪,具有自律性、啟示性與警示性的借鑒作用。
作為客觀價值的基本權(quán)利及其問題 趙宏;
摘要：德國戰(zhàn)后的基本權(quán)理論在主觀權(quán)利屬性之外,又發(fā)展出基本權(quán)作為客觀價值決定的另一屬性。通過強調(diào)基本權(quán)對于整體的法秩序均有約束作用,是所有公權(quán)力都應予尊重的"客觀價值",客觀價值屬性不僅為我們認識基本權(quán)提供了另一維度,亦使基本權(quán)的功能在原來的防御權(quán)功能基礎(chǔ)上獲得極大擴展。通過分析客觀價值屬性在德國法上的發(fā)展和塑造過程,及其在基本權(quán)功能拓展方面所引發(fā)的諸多討論,來展示這一受到廣泛贊譽的學理創(chuàng)設(shè)所具有的豐富內(nèi)涵及其問題,同樣能夠為我國的相關(guān)學理帶來啟發(fā)。
中華法系生命力的重新認識 劉廣安
摘要：中華法系兩類概念的不同認識,導致了對中華法系生命力的不同認識。從民族文化傳統(tǒng)的角度,認識貫穿中華法系全部發(fā)展過程的含有較多積極意義的仍有生命力的因素,有助于深化認識中華法系的概念及其相關(guān)命題。
比附與類推之辨——從“比引律條”出發(fā) 陳新宇
摘要：傳統(tǒng)律典以情理作為判斷犯罪的標準,對去罪化的行為立法上予以明確標明,比附無需在罪與非罪的判斷上面臨過多壓力。比附包括名分的比附、類推式的比附與特別的比附三種類型,既包括類推,亦有獨特的面相。從名分的比附中,可以看到古代法中"正名"之重要性,古人的"無正條",包含無適當名分規(guī)范之意,與近代的"法無明文規(guī)定"在理解上不能完全等同。從特別的比附中,可以看到比附超越構(gòu)成要件的相似性,"不受嚴格形式主義拘束"的一面。如果說類推的目的在于入罪,比附的主要功能則在于尋求適當?shù)牧啃�。比附中相似性判斷的不�?/span>,可能會使量刑出現(xiàn)很大的差異;這種判斷,主要取決于比附者對罪刑均衡關(guān)系的把握,因此比附的主要危險是在量刑方面。建立在個人衡平感基礎(chǔ)上的比附,可能很難確保援引規(guī)則之可預期性。
民初寡婦立嗣權(quán)的變化——以大理院立嗣判解為視角 徐靜莉;
摘要：寡婦立嗣是中國傳統(tǒng)身份法律制度中的重要內(nèi)容。由于傳統(tǒng)觀念將寡婦視為亡夫的人格代表,所以,寡婦的立嗣行為主要體現(xiàn)為一種義務和責任。近代的法律移植改變了這種傳統(tǒng)。民國初年的最高司法機關(guān)大理院在審理寡婦立嗣訴訟時,運用權(quán)利范疇來闡釋傳統(tǒng)的立嗣規(guī)則,客觀上使寡婦在與族人及宗親屬的立嗣利益對抗中處于優(yōu)勢地位。但立嗣本身屬于典型的身份制度,與權(quán)利概念所體現(xiàn)的法律價值根本相悖,這又從根本上給大理院的權(quán)利邏輯設(shè)定了無法逾越的界限。
霍布斯與英國普通法的近代轉(zhuǎn)型——讀《利維坦》和《哲學家與英格蘭法律家的對話》 汪棟
……17世紀的英國發(fā)生了內(nèi)戰(zhàn)以及關(guān)于主權(quán)性質(zhì)的持續(xù)爭論。英國的法律亦受此影響,在16世紀的最后25年,英國法即以一種更為復雜而條理化的民約法(civil law)復興的形式對天主教和中世紀精神進行反抗,一種普通法體系之外的司法裁判權(quán)開始浮出水面。傳統(tǒng)普通法顯然必須改變自己以應對新的國家和政治哲學的挑戰(zhàn)。普通法的司法經(jīng)驗陳舊過時;其中存
穿梭陰陽界——《聊齋志異》法律思想解讀 柳岳武
……優(yōu)秀小說具備三個基本特征:源于生活、反映生活、高于生活。中國優(yōu)秀短篇文言小說《聊齋志異》剛好具備這些特征[1](P.187)。首先,書中司法故事要么是作者親身經(jīng)歷,要么是傳聞所得,但題材卻源于生活。其次,作者不厭其煩描述諸多司法故事,其目的在于反映生活,在某種意義上,這些司法故事活靈活現(xiàn)地反映出一個黑暗腐敗的現(xiàn)實司法世界(即人間司法)。
先秦“法治”概念再釋 程燎原
摘要：先秦是否有"法治"這一名詞、術(shù)語、概念,一直存有爭議。事實上,在古代典籍中已出現(xiàn)了作為名詞、術(shù)語的"法治"。而且,根據(jù)古文字學和古代"名學"理論,可以將"法治"視為一個思想學術(shù)概念。這一概念的內(nèi)涵,核心是"以法治國",具體包含"以法為治"之義、"生法者君也"之義、"法之必行"之義、"救世、富強、致治、尊君"之義等四大要義。其中,"法之必行"之義,除指臣民守法之外,特別強調(diào)"君主從法"。這種"法治",就基本類型而言,不同于現(xiàn)代法治。
法律保留與立法保留關(guān)系辨析——兼論立法法第8條可納入法律保留范疇 孫展望
摘要：在德國行政法學說上,法律保留與立法保留的區(qū)別在于保留強度不同。將兩者界分為行政法意義上的法律保留與憲法意義上的法律保留,并據(jù)此認為《立法法》第8條是立法保留而非法律保留的觀點值得商榷。此種區(qū)分在抽象層面成立,但展現(xiàn)的只是法律保留制度的兩個面相,而非德國意義上的法律保留與立法保留之別。據(jù)制度功能上的考量,即使是在抽象層面,法律保留與立法保留其實也可以相互轉(zhuǎn)化,實為一塊硬幣的兩面。相應的,《立法法》第8條等可視為一種法律保留。
當前中國語言權(quán)立法狀況之分析——以近年來的語言事件為契機 翁金箱
摘要：我國現(xiàn)行語言立法以普通話和民族語言為主要的規(guī)范對象,對中國公民使用普通話秉持鼓勵性態(tài)度,并不排斥方言、民族語言等其他非標準語的使用,因此對普通話的強制性要求有違憲法和法律的原則和精神。從規(guī)范分析中也可發(fā)現(xiàn),語言權(quán)利規(guī)范仍然是在"國家本位"的觀念下制定的,在規(guī)范性和規(guī)范內(nèi)容上都令人不甚滿意。因此,我們應該重新塑造語言權(quán)利的立法理念和原則,保障語言多樣性和規(guī)范性的統(tǒng)一,明確規(guī)定個體語言權(quán)利,充分尊重公民使用母語等其他非規(guī)范性語言文字的自由,努力保護方言和手語等少數(shù)群體語言。
土地空間權(quán)利用的形態(tài)及其分析 趙秀梅
摘要：土地空間的利用一般包括兩種類型:一種是一體型的土地空間的利用,另外一種是人工地基型的空間利用。在這兩種利用型態(tài)下,會設(shè)定區(qū)分地上權(quán)或者不動產(chǎn)役權(quán)。這兩個物權(quán)并不是新的物權(quán),不違反物權(quán)法定原則。區(qū)分地上權(quán)是地上權(quán)的次物權(quán)類型,不動產(chǎn)役權(quán)是對傳統(tǒng)地役權(quán)的修正。
析商業(yè)方法的可專利性 李曉秋
摘要：在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,商業(yè)方法是否具有可專利性一直是個頗具爭議的話題。"否定-大部分否定-肯定-少部分肯定-大部分肯定"的演變路徑既是商業(yè)方法可專利性的發(fā)展歷程,也是美國法院和專利商標局對待經(jīng)濟發(fā)展的積極態(tài)度。我國目前在實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的過程中應當積極借鑒美國的做法,以確立適合中國的商業(yè)方法可專利性標準。
檢察規(guī)律引領(lǐng)下的檢察職權(quán)優(yōu)化配置 向澤選
摘要：檢察規(guī)律應當成為引領(lǐng)和規(guī)制檢察職權(quán)配置的重要杠桿,按照檢察規(guī)律的要求量度和審視現(xiàn)行的檢察職權(quán)配置狀況,既是實現(xiàn)檢察職權(quán)優(yōu)化配置的邏輯起點,也是建立公正高效權(quán)威的社會主義司法制度的必然要求。檢察規(guī)律的基本內(nèi)容說明,要確保檢察權(quán)的運行能夠滿足懲治刑事犯罪和規(guī)制國家刑罰權(quán)的需要,就必須賦予檢察機關(guān)以行政公訴權(quán)、職務犯罪的技術(shù)偵查權(quán)、對被監(jiān)督事項的知情權(quán)、對被監(jiān)督主體的質(zhì)詢權(quán)、對法院裁判的量刑建議權(quán),并對職務犯罪的審查逮捕權(quán)按檢察規(guī)律的要求作適度調(diào)整。
“說者”與“聽者”角色轉(zhuǎn)換——司法判決可接受性的程序性思考 聶長建
摘要：在司法判決中,"說者"意味著行使權(quán)利的人,"聽者"意味著履行義務的人�，F(xiàn)代司法判決體現(xiàn)民主原則,實現(xiàn)由不平等的主客間性的"獨白式"走向平等的主體間性的"對話式",這就要求實現(xiàn)"說者"與"聽者"之間的角色轉(zhuǎn)換�，F(xiàn)代司法判決體現(xiàn)法治原則,程序公正是司法判決可接受性的保證,確保當事人充分的訴訟參與權(quán)、辯護權(quán)也要求實現(xiàn)"說者"與"聽者"之間的角色轉(zhuǎn)換。"說者"與"聽者"之間的角色轉(zhuǎn)換保證了"說者"與"聽者"的角色有效性和司法判決的有效性。
中國刑事司法錯誤的治理路徑——基于轉(zhuǎn)型語境的理論詮釋 林喜芬
摘要：我國在治理刑事司法錯誤方面主要包括防治與認知兩個層面。在防治策略上,主要采取變法路徑,依賴法治化的制度變革求取冤假錯案的減少,但卻遭遇本土制度語境的強力抵制;在認知思維上,主要采取普法路徑,通過對公民的普法教育,使其萌生權(quán)利意識、證據(jù)意識和程序意識,但也遭到民眾樸素正義觀的強烈反彈。而防治策略與認識思維的局限均肇始于對轉(zhuǎn)型語境的關(guān)注和兼顧不夠,因此,未來中國刑事司法錯誤的治理路徑應邁向一種語境導向的防治與認知,即在改革路徑上,應兼顧理想目標與現(xiàn)實策略、制度能力與制度正當性、西方法治經(jīng)驗與本土轉(zhuǎn)型語境;在認知話語方面,應調(diào)整法律人"居高臨下"的論證策略,引導普通人的自覺反思。
論量刑建議 陳瑞華
摘要：作為法院量刑裁決的參考,量刑建議的推行對于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)、強化量刑程序的對抗性具有積極的意義。但是,量刑建議本身具有一系列天然的局限性,僅憑這一建議作出裁決并不足以保證法院量刑的公正性。而中國的刑事辯護制度并不發(fā)達,辯護律師很少進行有效的量刑辯護,容易造成檢察官在量刑程序中一方獨大,量刑建議具有壓倒性的優(yōu)勢。而法院在量刑信息調(diào)查、量刑情節(jié)遴選以及量刑辯論組織等方面的消極性,也帶來對抗化的量刑程序誤入歧途的問題,使得這場"量刑程序改革"有可能重新陷入當年"審判方式改革"的困境。要引導量刑建議走上健康的軌道,就必須加強量刑辯護,確保辯護方提出足以抗衡量刑建議的量刑意見;同時,確保法官在量刑信息調(diào)查和量刑情節(jié)搜集等方面保持適度的積極性,避免量刑程序的過度對抗化。
“一強多元”模式下的證明責任學說——以克服“規(guī)范說”局限性為重心 畢玉謙
摘要：自近代以來,羅森貝克規(guī)范說在許多大陸法系國家以某種表現(xiàn)形式長期居于支配地位。但是,自從進入現(xiàn)代社會以來,由于社會的經(jīng)濟、文化、政治以及價值觀念的多元化形態(tài)所致,使得規(guī)范說缺陷顯得愈加明顯。與此同時,學術(shù)界對該學說的質(zhì)疑和抨擊不絕于耳,加之一些新興學說的勃興,給傳統(tǒng)意義上的證明責任分配學說體系造成重大沖擊。在理論上,無論是批評者對于規(guī)范說提出的改造舉措,還是作為一些新型學說締造者在大刀闊斧對規(guī)范說作出顛覆性悖離的闡釋,都是以規(guī)范說為坐標的產(chǎn)物,故均可被稱之為修正規(guī)范說。鑒于規(guī)范說目前尚不能為其他任何一種有力的學說所完全替代,并且傳統(tǒng)的規(guī)范說與這些修正規(guī)范說之間仍存有協(xié)調(diào)、互補的余地和空間,從而鑄成了當前"一強多元"證明責任學說體系。
軍事利用民用衛(wèi)星的國際法問題 吳曉丹
摘要：作為數(shù)量最多、用途最廣、發(fā)展最快的空間物體,衛(wèi)星具有廣泛的軍事應用價值。當代戰(zhàn)爭和沖突越來越依賴各種衛(wèi)星功能,軍事化利用商業(yè)衛(wèi)星已成為不容忽視的現(xiàn)象。隨著技術(shù)的發(fā)展和非國家實體的廣泛參與,空間活動發(fā)生深刻變化。衛(wèi)星的民用與軍用界限日趨模糊,空間活動商業(yè)化使之愈加復雜,從而對現(xiàn)有的空間法和戰(zhàn)爭法等國際法規(guī)則提出來一系列的挑戰(zhàn)�，F(xiàn)有國際法律框架已無法充分有效應對和解決。為維持國際和平與安全,國際社會應加強對軍事利用民用衛(wèi)星的規(guī)范。