《政法論壇》2010年第1期目錄、摘要：
主題研討
1.我們所知道的法律和不知道的法律
——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)一個分析框架 席濤（003）
摘 要:中國框架式立法,普遍缺少對經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境的影響評估及法律法規(guī)的成本和效益分析,形成了“一法四配套”的法律特征。它削弱了法律的權(quán)威性和強(qiáng)制作用,強(qiáng)化了行政主導(dǎo)和自由裁量權(quán)。事實(shí)上,法律中的公正和不公平、權(quán)利和義務(wù),受制于成本與效益;經(jīng)濟(jì)中的增長與就業(yè)、價格與財政,需要法律規(guī)制。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)實(shí)施立法前和立法后的法律法規(guī)對經(jīng)濟(jì)、社會、政府、企業(yè)和個人的影響評估,注重分析法律法規(guī)的成本和效益,提高法律的技術(shù)性和操作性,用法律保障中國經(jīng)濟(jì)社會的安全和穩(wěn)定。
2.產(chǎn)權(quán)的選擇性保護(hù)與中國的長期經(jīng)濟(jì)增長 魏建（019）
摘 要:所謂的“中國之謎”認(rèn)為在較低的產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平下,中國卻取得了30年的長期經(jīng)濟(jì)增長,這與良好的產(chǎn)權(quán)保護(hù)是經(jīng)濟(jì)增長必須前提的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本論斷并不一致。但實(shí)際上“中國之謎”是一個偽命題,中國30年來采取了一種獨(dú)特的產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式———選擇性保護(hù),來配合經(jīng)濟(jì)增長的需要。以經(jīng)濟(jì)增長為核心目標(biāo)選擇性地對那些符合中國特定階段經(jīng)濟(jì)增長需要的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行強(qiáng)力保護(hù),實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長目標(biāo),形成了與中國特定的經(jīng)濟(jì)增長方式相匹配的產(chǎn)權(quán)保護(hù)格局,其中地方政府發(fā)揮了重要的作用。
3.產(chǎn)權(quán)、法律與中國經(jīng)濟(jì)改革 徐光東（027）
摘 要:產(chǎn)權(quán)是決定經(jīng)濟(jì)績效的關(guān)鍵因素。在微觀層面上,產(chǎn)權(quán)對勞動生產(chǎn)率和投資決策具有顯著影響;在宏觀層面上,不同的產(chǎn)權(quán)安排導(dǎo)致了國家之間經(jīng)濟(jì)增長的差別。個人的武力和社會的規(guī)范都可以為產(chǎn)權(quán)提供一定程度的保護(hù),但無法完全替代法律的作用。獲得法律保護(hù)的產(chǎn)權(quán)作為一種安全的產(chǎn)權(quán),更有利于經(jīng)濟(jì)的增長。中國經(jīng)濟(jì)改革所創(chuàng)造的奇跡離不開產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)新和法律對產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。產(chǎn)權(quán)改革的不完整,特別是與土地相關(guān)的法律制度的缺陷,則是中國經(jīng)濟(jì)和社會中諸多問題的根源。
論 文
1.制度變革中的立法推動主義
——以律師法實(shí)施問題為范例的分析 陳瑞華（038）
摘 要:無論是從立法的內(nèi)容還是立法技術(shù)的層面來看,“立法推動主義”的制度變革道路都存在著日益嚴(yán)重的問題。未來的制度變革應(yīng)更多地重視司法機(jī)關(guān)自生自發(fā)的制度變革經(jīng)驗(yàn),采取一種“司法機(jī)關(guān)改革試驗(yàn)先行”、“立法機(jī)關(guān)將成熟的改革經(jīng)驗(yàn)上升為法律”的法律發(fā)展模式。對于正在發(fā)生重大社會轉(zhuǎn)型的中國而言,這是一條更有可能取得成功的制度變革道路。
2.違憲審查：一根救命的稻草？ 姜峰（058）
摘 要:盡管違憲審查已經(jīng)成為當(dāng)代立憲主義的標(biāo)準(zhǔn)配置,但我國并不具備別國采行這一制度的幾個主要理由———防止多數(shù)派專制、統(tǒng)一法律和解決政治糾紛。對于保障個人權(quán)利這一目的,違憲審查也不是首選方式。我國學(xué)界對違憲審查的強(qiáng)烈呼吁,既基于這一制度的自身價值和歷史成就,也是當(dāng)前特殊的輿論和政治環(huán)境擠壓下的突圍舉措:當(dāng)別無選擇時,違憲審查就成了“救命的稻草”。但是,維護(hù)以公民權(quán)利保障為核心的憲法秩序,更需要強(qiáng)化對公共權(quán)力的民意監(jiān)控,否則違憲審查也將逃不了叫好不叫座的窘境。
3.游牧部落習(xí)俗對正統(tǒng)律典制度之沖擊與融合
——從古代損害賠償制度之建構(gòu)透視中國法律文化傳統(tǒng) 明輝（067）
摘 要:在中國法律文化傳統(tǒng)的形成與結(jié)構(gòu)中,除了正統(tǒng)律典制度之外,還存在著復(fù)雜多元的因素,其中,游牧部落習(xí)俗在對律典制度產(chǎn)生巨大沖擊的同時,也不斷地與之相互滲與融合,從而不僅在制度層面參與了中華法系之建構(gòu),而且對型塑中國法律文化傳統(tǒng)與法律神,具有不應(yīng)被忽視的且值得思考的作用與意義。
4.數(shù)字環(huán)境下的版權(quán)補(bǔ)償金制度 張今（080）
摘 要:版權(quán)補(bǔ)償金制度是通過向復(fù)制設(shè)備生產(chǎn)者收取費(fèi)用用于補(bǔ)償版權(quán)人的一種制度。目的在于協(xié)調(diào)版權(quán)專有和公眾獲取作品之間的利益平衡,促進(jìn)作品創(chuàng)作和傳播利用。從法理看,版權(quán)補(bǔ)償金能夠矯正私人復(fù)制作為合理使用的偏差,解決個人使用與版權(quán)的沖突。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看,補(bǔ)償金制度是以公共政策的介入,解決私人復(fù)制造成的市場失靈。
5.我國刑事訴訟客體再探究 張小玲（088）
摘 要:刑事訴訟客體是刑事訴訟基本理論范疇之一。作為刑事訴訟中的核心問題,刑事訴訟客體采公訴事實(shí)或是訴因,取決于特定的訴訟理念和訴訟模式。然而,我國對此問題的探討長期陷于表面的術(shù)語之爭。借鑒大陸法系訴訟客體理論的意旨,結(jié)合我國特定的訴訟理念和訴訟模式分析,我國刑事訴訟客體應(yīng)為公訴事實(shí)。
6.糾紛與秩序
——通過糾紛解決所實(shí)現(xiàn)的社會控制 王鑫（096）
摘 要:社會控制的實(shí)現(xiàn)與社會秩序的建構(gòu)是法學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科共同感興趣的重要問題。在學(xué)界,對于如何實(shí)現(xiàn)社會控制和建構(gòu)社會秩序一直存在著爭論,有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主要依靠國家理性建構(gòu)的力量,有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主要依靠社會自然進(jìn)化的力量。糾紛解決程序?qū)τ谏鐣刂频膶?shí)現(xiàn)以及社會秩序的建構(gòu)具有重要的作用,這里的糾紛解決程序既包括國家正式的糾紛解決程序,也包括社會非正式的糾紛解決程序。
7.企業(yè)社會責(zé)任的性質(zhì) 蔣建湘（103）
摘 要:關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任性質(zhì)的“經(jīng)濟(jì)責(zé)任論”、“道德責(zé)任論”、“法律責(zé)任論”和“‘超越’法律責(zé)任論”、“綜合責(zé)任論”等本身都是合乎邏輯的,得出不同結(jié)論的原因主要在于人們或從不同的理論、或從不同的角度出發(fā)對企業(yè)社會責(zé)任進(jìn)行的考察,某種程度上也是對“企業(yè)社會責(zé)任”本身的界定不一致產(chǎn)生的結(jié)果。實(shí)際上,企業(yè)社會責(zé)任最初以道德責(zé)任的形式出現(xiàn),但這種道德責(zé)任的充分實(shí)現(xiàn)離不開法律等其他社會約束機(jī)制。因此,一部分企業(yè)社會責(zé)任后來逐漸發(fā)展為法律責(zé)任和軟法責(zé)任,并同道德責(zé)任相并存。界定企業(yè)社會責(zé)任性質(zhì)的意義在于其屬于進(jìn)一步探討企業(yè)社會責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制的前提。
評 論
1.論代理權(quán)授予行為的有因構(gòu)造 葉金強(qiáng)（109）
摘 要:授權(quán)行為無因性理論與表見代理制度存在功能性重疊。授權(quán)行為與其基礎(chǔ)法律關(guān)系可以區(qū)分開來,但不應(yīng)當(dāng)無因化。授權(quán)行為無因性理論之結(jié)構(gòu)簡單、僵化,無法將惡意及
有過失的相對人排除在保護(hù)范圍之外,導(dǎo)致價值實(shí)現(xiàn)的偏離,也不能徹底排除內(nèi)部關(guān)系對外部關(guān)系的影響力,只能在有限的范圍內(nèi)粗糙地實(shí)現(xiàn)保護(hù)信賴之任務(wù)。表見代理制度則是直接圍繞信賴保護(hù)問題本身來進(jìn)行制度設(shè)計,其法律構(gòu)造極具彈性,容有進(jìn)行價值衡量的必要空間,故應(yīng)廢棄授權(quán)行為無因性理論,而采授權(quán)行為有因構(gòu)造加表見代理的制度框架。
2.當(dāng)代中國物權(quán)習(xí)慣法
——廣西金秀六巷瑤族“打茅標(biāo)”考察報告 曹義蓀，高其才（115）
摘 要:物權(quán)法定原則的“法”包括制定法和習(xí)慣法。習(xí)慣法上的物權(quán)先占取得,符合我國物權(quán)法的物權(quán)法定原則。廣西金秀瑤族自治縣六巷“打茅標(biāo)”習(xí)慣法表明了當(dāng)代中國物權(quán)
習(xí)慣法的客觀存在,應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識這一習(xí)慣法規(guī)范的效力和功能,全面把握“打茅標(biāo)”習(xí)慣法積極意義,總結(jié)“打茅標(biāo)”習(xí)慣法等物權(quán)習(xí)慣法的社會價值。
3.最高法院的政治決策過程
——以中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題為視角 楊力（126）
摘 要:最高人民法院的政治決策往往產(chǎn)生悖論后果,是沒有意識到政策推進(jìn)可能產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)弊端,抑或?qū)ξ丛A(yù)料或隱藏的實(shí)施成本給予足夠的思量。最高法院的政治決策應(yīng)當(dāng)盡快完成社會功能的定位,沿著這個角度,可以發(fā)現(xiàn)中國鄉(xiāng)村土地流轉(zhuǎn)的決策中所出現(xiàn)的若干問題。在此基礎(chǔ)上,需要展開更為積極的政策評估,借入“垃圾箱決策理論”可以對存在的問題加以合理的解釋。此外,面對政策評估垃圾箱式的決策過程,最高法院需要拋棄原有的單邊主義理念,恰當(dāng)?shù)剡x擇司法多邊主義立場�；谶@一立場的司法政治決策機(jī)制,在多元規(guī)則、溝通商談和合法性檢驗(yàn)三個維度上都亟待有所創(chuàng)新。
4.陜甘寧邊區(qū)民事立法及其特征 肖周錄，馬京平（135）
摘 要:陜甘寧邊區(qū)政權(quán)建立后,邊區(qū)形成了以邊區(qū)參議會行使民事立法權(quán)為核心,邊區(qū)政府、邊區(qū)高等法院、各縣市參議會也享有一定的民事立法權(quán)的民事立法體系。邊區(qū)民事立法活動經(jīng)歷了初創(chuàng)、發(fā)展與完善等幾個階段,具有鮮明的時代特征。通過對珍藏于陜西省檔案館內(nèi)與邊區(qū)民事立法有關(guān)的史料和其他文獻(xiàn)的研究,以期對科學(xué)認(rèn)識陜甘寧邊區(qū)民事立法活動有所裨益。
5.對資產(chǎn)追回國際法律合作的現(xiàn)實(shí)考量 張士金（145）
摘 要:資產(chǎn)追回國際法律合作是打擊腐敗犯罪最重要的環(huán)節(jié)和手段,包括聯(lián)合國在內(nèi)的國際組織制定并通過了一系列的國際公約對其予以規(guī)范。其中《聯(lián)合國反腐敗公約》的有關(guān)規(guī)定最具有代表性和全面性,詳細(xì)描繪了刑事和民事兩種可供締約國選擇適用的追回途徑。但是,這并不意味著腐敗犯罪資產(chǎn)來源國就能夠有效追回流失至境外的資產(chǎn),在具體的追回過程中,資產(chǎn)來源國必須充分把握每種途徑的要求,了解其優(yōu)勢和不足,策略性的選擇適用。當(dāng)前,必須進(jìn)一步提高資產(chǎn)來源國的國內(nèi)司法能力和資產(chǎn)所在國提供資產(chǎn)追回國際法律合作水平,以確保資產(chǎn)追回取得預(yù)期成效。
6.論海域使用權(quán)屬管理制度 張惠榮，高中義（154）
摘 要:海域使用權(quán)屬管理制度是國家以及代表國家行使管理權(quán)的國家海洋行政機(jī)關(guān)對海域權(quán)屬進(jìn)行管理的制度。回顧該制度的發(fā)展歷程,對海域使用權(quán)屬管理制度的基本內(nèi)涵,以及該制度在實(shí)踐中存在的問題與不足(如對海域物權(quán)的保護(hù)不足,海域市場規(guī)制法的缺失等)的界定和分析十分必要�；诤Ｓ蚴褂脵�(quán)屬管理制度承載著確認(rèn)、保護(hù)海域物權(quán)與保障海洋行政部門依法行政的雙重功能這一事實(shí),建構(gòu)海域物權(quán)的私法體系,完善海域市場準(zhǔn)入、流轉(zhuǎn)規(guī)則等市場規(guī)制法、協(xié)調(diào)部門管理沖突,拓展海域權(quán)屬管理的適用范圍,強(qiáng)化用海人權(quán)益保護(hù)等建議切實(shí)可行。
讀書札記
權(quán)利、理性與對話的憲法
——讀《慎議民主的憲法》 王旭（162）
文 選
1.社會轉(zhuǎn)型中的法律變革
——以日本為例 高見澤磨（168）
摘 要:以國際關(guān)系的變動為切入點(diǎn),考察日本歷史上重大的法律變革與社會轉(zhuǎn)型之間的關(guān)系。比較日中兩國近代法律變革所經(jīng)歷的基本路徑及其得失成敗,對中國的社會轉(zhuǎn)型與法律變革的研究無疑具有啟發(fā)性。
2.審前程序律師辯護(hù)權(quán)必要性解析 管宇（174）
摘 要:審前程序律師辯護(hù)權(quán)不僅關(guān)涉審判公正之進(jìn)行,而且直接維系刑事訴訟中被追訴人人權(quán)之保障。辯護(hù)律師審前程序的介入,是辯護(hù)律師作為社會力量監(jiān)督司法運(yùn)行的職能的內(nèi)在要求。辯護(hù)律師審前程序介入與否在國際社會被視為判定刑事訴訟現(xiàn)代化與傳統(tǒng)模式的刑事訴訟的一個重要分野。
3.我國農(nóng)村信用社法人治理制度之困境與出路 鄭景元（180）
摘 要：我國農(nóng)村信用社法人治理制度存在所有者缺位、經(jīng)營者腐敗以及監(jiān)管者越位等諸多問題。在對既有農(nóng)村信用社法人治理制度問題反思的基礎(chǔ)上,提出了轉(zhuǎn)變產(chǎn)權(quán)觀念、建構(gòu)信義義務(wù)體系與社會合作關(guān)系等三個建設(shè)性方案。
綜 述
共和國六十年：公民基本權(quán)利保障的變遷
——中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2009年年會綜述 謝維雁（188）