《政法論壇》2009年第6期目錄、摘要：
論 文
1.民族國家：雙重規(guī)訓(xùn)與政治成熟
——一個主要基于近代中國語境的自由民族主義共和法權(quán)解釋 許章潤（003）
摘 要：在近代中國的語境下,以自由主義與民族主義的互動為基本線索,分析民族主義之為一種國民情感和國民心智;于民族國家的組織原理視角,分析國家德性及其政治責(zé)任與民族主義和自由主義的復(fù)雜糾葛,特別是運用公民理想與民族理想對于民族國家進行雙重規(guī)訓(xùn)的必要性�？偟倪M路是根據(jù)自由民族主義理路,指陳通過建構(gòu)優(yōu)良政體,形成政治秩序、提煉國家理性,從而將中國建設(shè)成為一個成熟國族的理論思考。
2.寬嚴(yán)相濟政策視野下的刑事證據(jù)制度改革
——基于實踐的理論分析 萬毅（027）
摘 要：近年來,隨著寬嚴(yán)相濟刑事政策在各級司法實務(wù)部門的逐步貫徹適用,司法機關(guān)開始在實踐中自發(fā)探索與寬嚴(yán)相濟政策相配套的刑事證據(jù)制度改革,包括:針對嚴(yán)重刑事犯罪,容忍特殊的取證方式;構(gòu)建特殊的證明標(biāo)準(zhǔn);設(shè)定特殊的推定規(guī)則;采用特殊的認(rèn)證規(guī)則;區(qū)分不同犯罪,建立不同的證據(jù)調(diào)查程序,等等。實踐中推行的上述改革雖然在總體效果上差強人意,但客觀地講,也存在著改革的形式合法性與實質(zhì)合理性問題。為進一步貫徹、落實寬嚴(yán)相濟刑事政策,建議拓展特定犯罪領(lǐng)域偵查機關(guān)的偵查取證手段,增強檢控方的舉證能力;通過司法解釋規(guī)范事實推定的運用,通過立法創(chuàng)設(shè)新的法律推定;區(qū)分嚴(yán)格證明與自由證明,設(shè)立不同的證據(jù)調(diào)查程序,等等。
3.民法上的住所制度考 李永軍，王偉偉（049）
摘 要：住所制度與戶籍制度的關(guān)系在我國民法上存在不明確之處。從歷史及制度目的來看,我國的戶籍制度在于限制私人的遷徙自由,民法上的住所制度能否在這樣的戶籍制度下成立固然存在討論的空間。不過,住所制度與遷徙自由的關(guān)系并非明白無疑。作為一種事實判斷,住所的設(shè)立、變更仍然可以在違反戶籍法限制遷徙自由規(guī)定的情況下成立。遷徙自由與住所制度是相互協(xié)調(diào)的,但住所在民法上的制度價值不在于實施遷徙自由的憲法價值。遷徙自由在民法上可以通過善良風(fēng)俗及一般人格權(quán)制度來實現(xiàn)。民法的住所制度應(yīng)與戶籍制度獨立并恢復(fù)本來的制度內(nèi)涵,而戶籍制度應(yīng)為身份登記制度,其對于民事身份事實的證明有意義。
4.中國仲裁市場對外開放研究 趙秀文（069）
摘 要：仲裁是當(dāng)事人自愿解決爭議的方法之一,就當(dāng)事人自愿解決爭議的實質(zhì)而言,它不涉及我國仲裁市場是否開放的問題。外國仲裁機構(gòu)在中國仲裁主要指外國仲裁機構(gòu)適用其仲裁規(guī)則將仲裁地點設(shè)在我國的情況。由此進行的仲裁是機構(gòu)仲裁而不是臨時仲裁。ICC仲裁庭適用ICC仲裁規(guī)則在我國境內(nèi)作出的且當(dāng)事人向我國人民法院申請承認(rèn)與執(zhí)行的仲裁裁決。對于我國而言,既不是我國裁決,也不是外國裁決,而是《紐約公約》項下的非本國裁決。此裁決同樣屬于公約裁決。締約國在加入《紐約公約》時作出的互惠保留聲明,不能作為非內(nèi)國裁決不適用《紐約公約》的理由。
5.析法院職權(quán)探知主義
——以民事訴訟為研究范圍 邵明（079）
摘 要：民事訴訟中,就作為判決基礎(chǔ)的事實證據(jù)由誰負(fù)責(zé)主張和提供來說,存在著辯論主義與職權(quán)探知主義之分。辯論主義適用于民事私益案件,而職權(quán)探知主義適用于民事公益案件或含有公益因素的事項。職權(quán)探知主義是指法院不限于當(dāng)事人主張的事實和提供的證據(jù)的范圍,依職權(quán)主動收集事實和調(diào)取證據(jù)。對于民事公益案件或含有公益因素的事項,采取法院職權(quán)探知主義,既符合現(xiàn)代法治的原則,又能夠維護公共利益和實現(xiàn)現(xiàn)代民事訴訟目的。根據(jù)正當(dāng)程序保障原理和程序參與原則,法院依職權(quán)收集的事實證據(jù)必須經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證辯論或發(fā)表意見,才能作為法院裁判的根據(jù)。
6.新農(nóng)合試行“大病定額直補”制的可行性 廖志敏，陳曉芳（086）
摘 要：現(xiàn)行新型農(nóng)村醫(yī)療合作制度存在兩方面缺陷:一是單筆補償數(shù)額太低,重病患者及其家庭無法獲得充分的救助,新農(nóng)合無法發(fā)揮其基本的社會保險功能;二是在按比例報銷制度下,醫(yī)患雙方具有過度治療的激勵,醫(yī)療基金可能被浪費性地使用。如果將有限的資金集中起來補貼大病患者,有助于更好地發(fā)揮新農(nóng)合的社會保險功能,防止農(nóng)村家庭因病致貧;對重病患者直接給予固定數(shù)額的現(xiàn)金或醫(yī)療券補貼,有利于促使患者自覺節(jié)約治療費用,降低對醫(yī)院的監(jiān)管成本,節(jié)約醫(yī)療基金。應(yīng)利用公示制度以及刑法中的保險詐騙立法等各種措施,來防范通過假冒病患騙取醫(yī)療基金的行為。
7.中國近代憲政的文化基點：儒家群己觀 劉小妹（095）
摘 要：以儒家為主體的中國文化是內(nèi)在超越的,因而,"己"與"人"之間是均衡關(guān)聯(lián)的反向性關(guān)系結(jié)構(gòu)。從"人"的視角看群己關(guān)系,即"仁"。"二"加之于"人"表明,"仁"就是個體拓展并融入整體,而且這一融合只能通過共同語境下的人際交往才可獲得。從"民"的視角看群己關(guān)系,即(被君)"群"。民可以"學(xué)"為介,通過修齊治平而成人、成圣;不然,民亦可被君主教化,通過"安身"與"交心"的共贏交易,群聚于君之下。從"政"的視角看群己關(guān)系,即"正"。其中,民、人、君都是"大一統(tǒng)"政制中的一個組成部分。雖然借助"學(xué)"(習(xí))和"修"(養(yǎng))可以實現(xiàn)從民到人到君的轉(zhuǎn)化,但無論是民、人還是君,都不需要也不應(yīng)該有明確的"自我"疆界,而應(yīng)通過心與心、身與心的交換融合成一個統(tǒng)一體,并在其中各安其位。
8.文本嬗遞與“法意”薪傳：中國近代侵權(quán)行為立法的一般脈絡(luò) 蔡曉榮（100）
摘 要：清末與民國時期的兩個民律草案和一部民法典,是中國近代侵權(quán)行為法的主要形式載體�！洞笄迕衤刹莅浮芬缘�、日等國民法為藍本,將侵權(quán)行為的相關(guān)內(nèi)容,作為債之發(fā)生原因的一種涵納于債權(quán)編之中。而《民國民律草案》又是在《大清民律草案》的基礎(chǔ)上刪修而就,《中華民國民法》亦是以《民國民律草案》為基礎(chǔ),參酌德、瑞、日等國民法損益而成。這使得其間的侵權(quán)行為條文,一定意義上具有某種延續(xù)性。這種延續(xù)性,主要體現(xiàn)為條文中"法意"之薪傳。
評 論
1.“立案政治學(xué)”與行政訴訟率的徘徊
——華北兩市基層法院的對比研究 應(yīng)星，徐胤（111）
摘 要：通過對華北T市和L市基層法院行政庭的個案對比研究,可以洞察中國法院在行政訴訟立案中的"立案政治學(xué)"及其運作機制,并理解自1998年以來全國行政訴訟率一直徘徊不前的問題。在法院行政案件的立案中,形式上由立案庭負(fù)責(zé),實際上是由行政庭負(fù)責(zé)立案,因而形成"立審分離的形式主義"。實際掌握立案權(quán)的行政庭通過對"案件法律量"的審查來主動篩選案件,從而達到"選擇性立案"的目的。近年來對社會和諧的強調(diào)使行政訴訟的和解成為法院化解行政爭議的新機制,這種"和解的轉(zhuǎn)向"對立案既有抑制作用,也有刺激作用。T市和L市雖然在行政訴訟率上形成了高低的兩極,但相近的立案運作機制使其分別在低位和高位形成了行政訴訟率的徘徊。
2.貫通中國經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展的經(jīng)脈
——以分配為視角 張守文（122）
摘 要：分配的路徑是貫通中國經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展的一條重要經(jīng)脈,從分配的視角審視經(jīng)濟法的發(fā)展歷程,可以發(fā)現(xiàn)個體的利益分配和國家的財政分配是推動經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的重要動因;改革開放的過程實際是"從重產(chǎn)品分配向重權(quán)利分配"轉(zhuǎn)變的過程,也是經(jīng)濟法不斷發(fā)展壯大的過程;國家的財政收入分配與國家的經(jīng)濟職能、經(jīng)濟政策、經(jīng)濟法制等是正相關(guān)的,在發(fā)展軌跡上都體現(xiàn)為"U形曲線",由此進行拓展研究,可以揭示經(jīng)濟政策、經(jīng)濟法的制度建設(shè)以及經(jīng)濟法研究之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)和相關(guān)規(guī)律。
3.效率的公平矯正
——債權(quán)人視野下公司法對經(jīng)濟學(xué)理論的超越 趙學(xué)剛（136）
摘 要：契約理論和應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)等經(jīng)濟學(xué)理論給公司法律制度及公司運行提供了有關(guān)效率的解釋,但是,作為法律制度的公司法律體系如果以經(jīng)濟學(xué)理論作為支撐,必然導(dǎo)致公司法律制度的運行違背法律基本的公平價值取向。尤其是對債權(quán)人而言,背離公平價值的效率追求將使債權(quán)人利益遭受公司及董事的侵犯,很難獲得有效的救濟。因此,公司法律制度的建構(gòu)必須充分平衡公平與效率的價值追求。
4.侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)范解讀和司法適用 田宏杰，溫長軍（142）
摘 要：基于罪責(zé)刑均衡原則的適用,侵犯商業(yè)秘密罪主觀上只能由故意構(gòu)成,主張該罪亦可由過失構(gòu)成的觀點,實是對立法的誤讀。雖然商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息,但只有同時具備秘密性、經(jīng)濟性、實用性、保密性等4個法律特征的技術(shù)信息和經(jīng)營信息,才能以商業(yè)秘密認(rèn)定并給以法律上的保護,實踐中對于客戶名單法律屬性的認(rèn)定,自應(yīng)遵循同樣的標(biāo)準(zhǔn)。而由侵犯商業(yè)秘密行為在我國刑法中的法益侵害本質(zhì)所決定,對于侵犯商業(yè)秘密中的"重大損失",應(yīng)以侵犯人的侵權(quán)所得或者侵權(quán)商業(yè)規(guī)模為主,同時兼顧商業(yè)秘密的自身價值,作為統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
5.證據(jù)科學(xué)的兩個維度 王進喜（150）
摘 要：證據(jù)科學(xué)與證據(jù)學(xué)有著不同的含義。證據(jù)科學(xué)不僅本身具有方法論意義,而且具有獨立研究的價值。證據(jù)科學(xué)之所以能夠成為一個跨學(xué)科研究的領(lǐng)域,本身在于這是一個多學(xué)科所面對的共同問題,甚至可以說是人類獲得知識過程中所面對的一個共同問題。它超越了學(xué)科文化、學(xué)科傳統(tǒng)、學(xué)科背景。因此應(yīng)當(dāng)就此有一個一般的理論模型。與此同時,證據(jù)科學(xué)意味著對證據(jù)法的跨學(xué)科研究。證據(jù)科學(xué)的發(fā)展,將對證據(jù)法的發(fā)展產(chǎn)生積極影響。
6.我國司法鑒定制度改革的困境與出路 郭華（159）
摘 要：我國司法鑒定制度是附隨原有訴訟制度而自然生成的,其改革因涉及到職能部門的權(quán)力調(diào)配,在遭遇權(quán)力的折沖樽俎中陷入了治絲溢棼的困境之中,致使改革所期待的統(tǒng)一司法鑒定管理體制未能形成。司法鑒定制度改革應(yīng)以司法鑒定結(jié)論的可靠性和可信性作為路徑依賴,借助于司法鑒定制度建設(shè)來增進鑒定結(jié)論可靠性,并輔之訴訟制度、證據(jù)制度的完善使之獲得可信性,實現(xiàn)訴訟發(fā)現(xiàn)真實的目標(biāo)。
7.檢察機關(guān)民事行政案件執(zhí)行監(jiān)督正當(dāng)化分析 陶衛(wèi)東（168）
摘 要：檢察機關(guān)對民事行政案件執(zhí)行實施監(jiān)督,是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督的重要組成部分。然而由于立法對民行執(zhí)行監(jiān)督規(guī)定的抽象化,以及監(jiān)督方式的不規(guī)范性,導(dǎo)致了民行執(zhí)行案件始終游離于檢察機關(guān)的法律監(jiān)督之外。隨著檢察機關(guān)職權(quán)的逐步強化和司法體制改革的迫切需求,檢察機關(guān)對于民事行政案件執(zhí)行監(jiān)督的必要性逐漸顯現(xiàn)出來。因而,為了實現(xiàn)檢察機關(guān)對民事行政案件執(zhí)行實施有效監(jiān)督,有必要對監(jiān)督的法理依據(jù)、指導(dǎo)原則、方式方法等進行科學(xué)的設(shè)計和規(guī)范。
8.詩情法意：唐宋詩中的法律世界 李鳳鳴（174）
摘 要：唐宋詩中反映法律生活的法制詩,內(nèi)容豐富,旨趣高遠。詩人秉承傳統(tǒng)的修齊治平的使命,以敏銳的筆觸,深刻地揭露了司法中的腐敗現(xiàn)象。在傳統(tǒng)訴訟文化的浸透下,這些法制詩對法律作用和功能的認(rèn)識,對無訟世界的向往和激賞,都烙上了詩人浪漫的人文情懷。其中的官員作者,受這種文化的熏陶,習(xí)慣性地以一個詩人的角色來審視和對待司法事務(wù),故與司法職業(yè)化的性格要求產(chǎn)生難免的疏離。
讀書札記
施米特對總統(tǒng)制的貢獻
——讀《憲法學(xué)說》與《憲法的守護者》 王恒（179）