《政法論壇》2009年第2期目錄、摘要、關(guān)鍵詞
評論
基本權(quán)利與法律權(quán)利關(guān)系之探討——以基本權(quán)利的性質(zhì)為切入點 蔣德海 (120)
摘 要：權(quán)利文本上的根本性和實踐中保障機(jī)制的缺位是中國基本權(quán)利面臨的困境之一。導(dǎo)致這一困境最主要的原因在于基本權(quán)利的人民民主性質(zhì)重視不夠�；緳�(quán)利是人民民主最重要的表現(xiàn)之一。現(xiàn)代民主國家從基本權(quán)利的保障中去尋求其正當(dāng)性和合法性�；緳�(quán)利的民主屬性也產(chǎn)生和決定基本權(quán)利的其他屬性,使基本權(quán)利不僅成為一種國家權(quán)力的約束力量,而且成為公民權(quán)利的最后保障和權(quán)利底線�；緳�(quán)利是根本性權(quán)利,法律權(quán)利是輔助性權(quán)利。法律權(quán)利保障基本權(quán)利,并不得與基本權(quán)利相抵觸。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利; 法律權(quán)利;
歐盟跨界破產(chǎn)管轄權(quán)制度的創(chuàng)新與發(fā)展——“主要利益中心”標(biāo)準(zhǔn)在歐盟適用的判例研究張玲 (113)
摘 要：跨界破產(chǎn)管轄權(quán)沖突及其協(xié)調(diào)是跨界破產(chǎn)法首先需要攻克的難題。隨著各國在跨界破產(chǎn)領(lǐng)域國際合作趨勢的不斷加強(qiáng),逐漸形成了以主要破產(chǎn)程序為中心,輔之若干屬地程序處理跨界破產(chǎn)案件的模式。并且,在主要破產(chǎn)程序管轄權(quán)確定上提出"債務(wù)人主要利益中心"的新標(biāo)準(zhǔn)。
預(yù)重整制度的法律經(jīng)濟(jì)分析 王佐發(fā) (100)
摘 要:預(yù)重整是一種介于重整和庭外重組之間的企業(yè)解困模式。這種制度安排,既克服了庭外重組談判中的"鉗制"成本,又降低了庭內(nèi)重整中的制度成本。預(yù)重整也存在適用上的局限性。預(yù)重整需要適宜的法律環(huán)境支撐。但預(yù)重整制度對于企業(yè)解困具有借鑒意義,對于我國破產(chǎn)法的良性發(fā)展具有促進(jìn)作用,我國有必要完善以破產(chǎn)法為核心的預(yù)重整法律環(huán)境。
關(guān)鍵詞：預(yù)重整; 制度優(yōu)勢; 法律環(huán)境; 規(guī)制;
一部被“折扣”的法律——析《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突 汪海燕 (91)
摘 要：由于修改后的律師法與刑事訴訟法相關(guān)內(nèi)容發(fā)生沖突且效力不明,加之其中有些規(guī)定過于模糊,缺乏可操作性,導(dǎo)致律師法在司法實踐中得不到有效執(zhí)行。此種狀況不僅使得修改法律的意圖無法實現(xiàn),而且還致使各個地方適用法律混亂,破壞了法制的統(tǒng)一性和權(quán)威性。在此背景下,亟待從形式上厘清律師法的效力,從價值上闡釋"會見權(quán)"、"閱卷權(quán)"和"調(diào)查取證權(quán)"等核心條款的本意,為律師法的解釋和再次修改刑事訴訟法夯實基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：效力沖突; 會見權(quán); 閱卷權(quán); 調(diào)查取證權(quán)
半個世紀(jì)的“立法秀”——近世中國司法主權(quán)的收復(fù)與法律創(chuàng)制 張仁善 (81)
摘 要：1843年中國司法主權(quán)的喪失到1943年司法主權(quán)的基本收復(fù),歷時百年。百年之中,除去列強(qiáng)在華司法特權(quán)的恥辱印記,爭取司法主權(quán)獨立,一直是國人特別是法律人努力奮斗的目標(biāo)。為了讓列強(qiáng)看到實實在在的法律文本,自愿放棄在華司法特權(quán),中國法律踏上了近代化征程。以1902年清末修律為起點,以1943年與主要列強(qiáng)簽訂收復(fù)司法主權(quán)協(xié)議為終點(1949年為實際上的終點),近代法律創(chuàng)制經(jīng)歷了半個世紀(jì)�？v觀百年歷史,司法主權(quán)的收復(fù)與中國法制近代化的實現(xiàn)似乎有著必然的聯(lián)系,又似乎沒有聯(lián)系:列強(qiáng)并未因法律創(chuàng)制完備和司法改革進(jìn)展而自動放棄領(lǐng)事裁判權(quán),中國也沒有因為司法主權(quán)的收復(fù),而走上法治之路。相反,司法主權(quán)完全收復(fù)后,法律近代化的步伐竟然戛然而止,近半個世紀(jì)的法律創(chuàng)制變成了一場"立法秀"。1949年以后,中國為了維護(hù)主權(quán),毅然拋棄既有的法制近代化的成果,走上了另一條法律移植之路。
關(guān)鍵詞：立法秀; 法律創(chuàng)制;
控制股東的信義義務(wù)及違信責(zé)任 劉凱 (149)
摘 要：作為對控制股東強(qiáng)勢地位的制衡措施,信義義務(wù)擴(kuò)展至控制股東已為各國立法所接受。我國公司法對此雖有涉及但規(guī)定的內(nèi)容缺乏可操作性,也沒有區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司其控制股東的信義義務(wù)的不同要求,對違信責(zé)任的制度構(gòu)建也存在盲點。
關(guān)鍵詞：控制股東;
證據(jù)法學(xué)視域中的檢察官客觀義務(wù) 胡常龍 (139)
摘 要：檢察官客觀義務(wù)很大程度上是一種證據(jù)義務(wù),檢察官證據(jù)收集和運(yùn)用的全過程都受制于檢察官客觀義務(wù)的潛移默化的影響。而我國證據(jù)立法的缺陷和不足以及司法實踐過程中的證據(jù)運(yùn)用的不當(dāng)現(xiàn)象又對檢察官客觀義務(wù)的司法貫徹形成了嚴(yán)重的羈絆。完善刑事證據(jù)立法,根除實踐中證據(jù)運(yùn)用的諸多不當(dāng)做法無疑是保障檢察官客觀義務(wù)得到有效貫徹的基本路徑和理性選擇。
關(guān)鍵詞：證據(jù)展示;
三論訴權(quán)理論在刑事訴訟中的導(dǎo)入——刑事訴因制度研究 李揚(yáng) (128)
摘 要：訴因制度的引入對刑事訴權(quán)理論的建構(gòu)具有重要的意義。訴因是訴權(quán)行使的焦點,訴權(quán)為訴因制度提供了理論基礎(chǔ)。針對我國目前裁判權(quán)侵犯當(dāng)事人訴權(quán)的刑事司法現(xiàn)狀,從引入訴因制度入手,改革二審全面審查原則、擴(kuò)大檢察官的起訴自由裁量權(quán)、設(shè)置相應(yīng)的程序性裁判機(jī)制,不失為一個切實可行的改革思路。
關(guān)鍵詞：訴因; 訴權(quán); 全面審查原則;
讀書札記
庸盲世界的寂寞經(jīng)典——讀《布魯姆文集：巨人與侏儒》 蕭瀚 (158)
文選
宏觀調(diào)控主體法律責(zé)任的性質(zhì) 張德峰 (181)
行政賠償責(zé)任與民事賠償責(zé)任之關(guān)系及其處理 張紅 (176)
行政賠償責(zé)任與民事賠償責(zé)任之關(guān)系及其處理 張紅;176-180
摘 要：行政賠償責(zé)任與民事賠償責(zé)任的關(guān)系包括競合與混合兩種情況,應(yīng)當(dāng)對應(yīng)不同的處理方式。責(zé)任競合包括兩種情形:一是《國家賠償法》與《民法通則》第121條規(guī)定之競合,建議修改《國家賠償法》,將民事賠償責(zé)任作為行政賠償責(zé)任之補(bǔ)充;二是公有公共設(shè)施致害的行政賠償責(zé)任與民事賠償責(zé)任的競合,建議由受害人選擇行使賠償請求權(quán)。責(zé)任發(fā)生混合時,行政機(jī)關(guān)與民事侵權(quán)行為人按照在侵權(quán)中的主次作用承擔(dān)按份責(zé)任,賠償程序上由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)全部賠償責(zé)任后,再向民事侵權(quán)行為人追償。
關(guān)鍵詞：行政賠償責(zé)任; 民事賠償責(zé)任; 關(guān)系
公正理念下刑事簡易程序證據(jù)規(guī)則再思考石金平 溫小潔 (171)
刑法對科研不端行為的應(yīng)然回應(yīng) 徐英軍 (165)
綜述
第二屆中國法治論壇暨第二屆錢端升法學(xué)研究成果獎頒獎大會會議綜述柳經(jīng)緯 曹偉峰 (187)
論文
共同身份犯罪探析舒洪水 賈宇 (68)
摘 要：目前,我國刑法總則中尚未確立處理共犯與身份關(guān)系的通則性規(guī)范,處理共同身份犯罪的定罪量刑問題時只能求助于理論研究和司法解釋,但學(xué)界與實務(wù)界的林立學(xué)說與經(jīng)驗做法又直接影響定罪量刑的科學(xué)性與權(quán)威性。應(yīng)當(dāng)在我國刑法總則中確定處理共犯與身份關(guān)系的通則性規(guī)范。
國際法的自足制度之研究 陳喜峰 (58)
摘 要：與國際法的客觀制度等概念相比,國際法自足制度是以國際法的次級規(guī)則為主要特質(zhì)進(jìn)行的區(qū)分和歸類,關(guān)注國際法動態(tài)的程序的運(yùn)行,彰顯實踐中的國際法。作為一種適合于當(dāng)代國際法的界定,國際法自足制度是指某些國際法的次級體系或特別制度,在實施、國際責(zé)任的追究和爭端解決方面完全排除或嚴(yán)格限制其他國際法的法律適用。其法律特征主要包括對某類國際法事項具有全面專門的初級規(guī)則和制度機(jī)構(gòu)、在實施和國際責(zé)任的追究方面嚴(yán)格限制一般國際責(zé)任法的法律適用、在爭端解決方面嚴(yán)格限制其他國際法初級規(guī)則的法律適用以及其自足的程度具有一定的幅度。盡管其對國際法的影響有待進(jìn)一步考察,國際法自足制度是發(fā)展國際法的一種重要路徑和國際法發(fā)達(dá)的階段性標(biāo)志之一。
國際商事仲裁中適用司法解釋的悖論性現(xiàn)象透析丁偉 (51)
摘 要：在國際商事仲裁中,如果當(dāng)事人以司法解釋為依據(jù)提出仲裁請求或發(fā)表抗辯意見,仲裁庭在應(yīng)當(dāng)適用中國法律而相關(guān)法律未作具體規(guī)定的情形下,將無法回避是否應(yīng)當(dāng)適用相關(guān)司法解釋的難題。目前學(xué)術(shù)界與仲裁實務(wù)部門普遍認(rèn)為,理論上仲裁庭無須適用司法解釋,但實踐中仲裁庭難以擺脫司法解釋的羈絆,這一理論與實踐相悖的現(xiàn)象值得引起關(guān)注。
法律文化交流的一般原理及其作用——以中日法律文化交流為個案的分析 張中秋 (43)
摘 要：人類法律文化發(fā)展的不平衡引發(fā)了它們的交流,交流中起支配作用的是基于人類生活的共性和個性所形成的法律文化的同一性與差異互補(bǔ)性原理。在這個原理的作用下,透過人這個歷史主體的參與和推動,人類法律文化的交流從理論上的必然變成現(xiàn)實。唐與清末中日法律文化的輸出與輸入,乃是同一性原理和差異互補(bǔ)性原理在交流中發(fā)揮各自作用和相互作用的結(jié)果,即通過繼受與變通的協(xié)奏,調(diào)和激進(jìn)主義與保守主義的緊張關(guān)系,調(diào)適域外先進(jìn)文化與本土固有傳統(tǒng),利用文化親近因素化解和獲取交流中的難與易。這些在原理作用下的行為措施,不僅決定了中日法律文化交流的展開和成敗得失,亦為我們從中尋求成功的經(jīng)驗提供了先例。
法律方法與法學(xué)方法 戚淵 (35)
摘 要：法律方法與法學(xué)方法是兩個既有外在區(qū)別又有內(nèi)在聯(lián)系的同等范疇。法律方法是應(yīng)用法律的方法,表現(xiàn)為創(chuàng)制、執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等,法學(xué)方法是研究法律和法律應(yīng)用的方法,表現(xiàn)為分析、批判、綜合、詮釋、建構(gòu)等;法律方法重知識與理性的運(yùn)用,法學(xué)方法重價值與意志的實現(xiàn);法律方法的運(yùn)用是一種"技術(shù)"活動,它重視邏輯,講究程序模式,尋求個案處理,解決本體(客觀世界)問題,法學(xué)方法的運(yùn)用則是一種人文活動(法學(xué)是人學(xué)、人文科學(xué)),它重視思辨,講究對程序模式的證立,尋求整體的融合,解決對本體的認(rèn)知問題。法律方法論以論證理論為基礎(chǔ),法學(xué)方法論以普遍語用學(xué)、主體間性理論和普遍性實踐言說理論為基礎(chǔ)。
論征收制度中的公共利益王利明 (22)
摘 要：我國《物權(quán)法》中明確規(guī)定了"公共利益"的概念,但并未對公共利益這一法律術(shù)語加以定義。為了增強(qiáng)法律的可操作性,保障物權(quán)法所規(guī)定的公共利益能夠得到正確的實施,更為了落實公益性和建設(shè)性建設(shè)用地征地制度的改革,有必要在法律上將公共利益類型化。從法學(xué)方法的角度來看,類型化存在著不周延、不完全的固有缺陷,除了正面列舉之外,法律還可以通過采反面排除的方式,對不屬于公共利益的情形予以直接排除,從而降低公共利益概念的不確定性。應(yīng)當(dāng)著重將公共利益的判斷納入程序控制的范疇,由司法機(jī)關(guān)解決公共利益的爭議。
關(guān)鍵詞：程序控制;
訴訟真實與證明標(biāo)準(zhǔn)改革陳光中 李玉華 陳學(xué)權(quán) (3)
摘 要：認(rèn)識論和價值論是訴訟真實的理論基礎(chǔ)。訴訟認(rèn)識論應(yīng)當(dāng)以哲學(xué)中的認(rèn)識論為指導(dǎo);訴訟活動的特殊性決定了訴訟認(rèn)識有別于其他認(rèn)識。我們對客觀真實的追求與公正、秩序、人權(quán)和效率等訴訟價值既相互一致,有時也相互沖突。這種矛盾關(guān)系決定了我們既要堅持客觀真實,又應(yīng)當(dāng)在一定的限度之內(nèi)止步于客觀真實。以法律真實代替客觀真實是不正確的,簡單地否定法律真實也是不現(xiàn)實的,理性的做法是實現(xiàn)客觀真實與法律真實相結(jié)合,形成有中國特色的訴訟真實觀,并以此改革中國的訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：訴訟真實; 客觀真實; 法律真實; 證明標(biāo)準(zhǔn);
教育部哲學(xué)社會科學(xué)重大課題攻關(guān)項目醫(yī)療糾紛解決機(jī)制的法律問題研究 (F0003)
中國政法大學(xué)科研成果展示（之五）教育部哲學(xué)社會科學(xué)重大課題攻關(guān)項目國有資產(chǎn)法律保護(hù)機(jī)制研究 (F0002)