4、邏輯學(xué)在法學(xué)中的應(yīng)用及其難題5、迻譯與拒棄：近代中國權(quán)利觀形成中的自主性7、行政協(xié)議中行政性與合同性的關(guān)系8、世界銀行新營商環(huán)境指標與我國破產(chǎn)法修改11、中國繼承法中的扶養(yǎng)考量：功能與局限12、型塑雙重組織格局：跨行政區(qū)劃司法管轄制度改革的反思與構(gòu)造13、論有關(guān)法律問題的決定的含義與識別
江 輝
14、法秩序統(tǒng)一視角下的刑民占有關(guān)系界定
李會彬
左衛(wèi)民 四川大學(xué)法學(xué)院教授 摘要 改革開放以來，中國刑事訴訟法經(jīng)歷了一次“初立”和三次“修改”。自1979年《刑事訴訟法》實現(xiàn)從“0”到“1”的突破后，數(shù)次修改均是從“1”到“1.1”“1.2”......的漸變過程。觀察立法歷程，我國刑事訴訟立法改革因循一種漸進、適度的修改邏輯，始終強調(diào)國家的主導(dǎo)作用，但也注重社會參與和改革共識的達成。這種改革趨勢或許將持續(xù)——過去怎么改，也將大概率地影響現(xiàn)在和將來怎么改。在整體改革步伐趨穩(wěn)的背景下，第四次刑事訴訟法修改不可能是一次“大改”，且與大改相應(yīng)的法典化也難在此次修改中實現(xiàn)，但與數(shù)字訴訟法、涉外刑事訴訟程序以及其他已經(jīng)達成共識或積累有益經(jīng)驗的改革可能會列入修改內(nèi)容。在中國式刑事訴訟現(xiàn)代化背景下，此次修改將會是順應(yīng)數(shù)字時代和全球競合，體現(xiàn)國家需要，并基于科學(xué)、民主的“小改”或“微改”。 關(guān)鍵詞 刑事訴訟法 第四次修改 立法改革 法典化 聶友倫 華東師范大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要 法典化以某一領(lǐng)域缺乏統(tǒng)一法典為前提，“刑事訴訟法的法典化”的說法在邏輯上并不成立。然而，法典化旨在解決的分散立法問題，在刑事訴訟領(lǐng)域同樣存在。公安司法機關(guān)各自出臺的司法解釋將《刑事訴訟法》解構(gòu)并架空，造成了明顯的解法典化現(xiàn)象，引發(fā)了法律權(quán)威減損、法律穩(wěn)定破壞、法律價值扭曲、法律體系動搖等嚴重弊病。為終結(jié)“以規(guī)代法”的局面，恢復(fù)法權(quán)威性、維護法安定性、重塑法統(tǒng)一性、強化法自主性，就需要對既有規(guī)范體系展開再法典化操作。在《刑事訴訟法》第四次修改的背景下，以再法典化為導(dǎo)向，重新審視刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的全部規(guī)范，通過適當?shù)哪Ｊ脚c技術(shù)，取精用宏、去蕪存菁，繼而將其完整、和諧地匯編為一部新的法典，是法典化時代應(yīng)當完成的歷史重任。 關(guān)鍵詞 刑事訴訟法 解法典化 再法典化 司法解釋對階段式訴訟構(gòu)造的反思
程衍 華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授
摘要 我國刑事訴訟程序的運作，強調(diào)訴訟階段獨立性、程序分割性、機關(guān)主導(dǎo)性，具有鮮明的階段性構(gòu)造的特質(zhì)。階段性構(gòu)造是事權(quán)分工的權(quán)力配置模式在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，強調(diào)實踐質(zhì)效的價值導(dǎo)向。但是，刑事訴訟程序的階段性構(gòu)造，在真實發(fā)現(xiàn)、人權(quán)保障以及程序協(xié)調(diào)發(fā)展等方面存在內(nèi)生性缺陷。本質(zhì)而言，訴訟活動是一個具有統(tǒng)一目標、統(tǒng)一對象的整體性活動，訴訟階段僅是對各專門機關(guān)辦案狀態(tài)的描述與概括，而不能作為程序建構(gòu)的目標。為此，需要以整體性程序原理改造當前過度階段化的訴訟程序：在程序運行上，應(yīng)堅持以審判為中心的整體化建構(gòu)；在司法改革層面，落實以政法委為主導(dǎo)的整體性協(xié)調(diào)機制；在訴訟規(guī)則完善方面，以人權(quán)保障為宗旨指導(dǎo)法律適用。 關(guān)鍵詞 刑事訴訟階段 整體性程序原理 以審判為中心 偵查中心主義 法律援助4、邏輯學(xué)在法學(xué)中的應(yīng)用及其難題 舒國瀅 中國政法大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 在“希臘化時代”，羅馬法學(xué)家開始自覺地學(xué)習(xí)、引進古希臘（尤其是斯多葛學(xué)派的）辯證法（術(shù)），把羅馬法學(xué)逐漸發(fā)展成為一種希臘化風(fēng)格的專門學(xué)問，提出較為系統(tǒng)完整的法學(xué)理論。在12—15世紀，意大利“注釋法學(xué)派”和“評注法學(xué)派”確立了意大利、乃至整個歐洲大陸法學(xué)教學(xué)與研究的傳統(tǒng)，這兩個學(xué)派的法學(xué)家采取當時流行的“經(jīng)院主義辯證法（術(shù)）”，奉行一種強調(diào)形式論辯的“論題學(xué)精神”。近代法學(xué)受自然科學(xué)確立的知識范式以及自然法學(xué)說或理性法體系的影響，渴望完全被科學(xué)化或數(shù)學(xué)化，按照自然科學(xué)標準構(gòu)想法律公理（邏輯）體系，企圖實現(xiàn)“法律公理（邏輯）體系之夢”。19世紀以來，法學(xué)受到學(xué)者們的反思和批評，并遭遇一些邏輯難題（難以判斷法律語句內(nèi)容的真假）。對此，法學(xué)家和邏輯學(xué)家提出了不同的解答方案：比如，特奧多爾·菲韋格的“法律論題學(xué)”、沙伊姆·佩雷爾曼的“新修辭學(xué)”、斯蒂芬·圖爾敏的“論證圖式”和馮·賴特的“道義邏輯”，等等。 關(guān)鍵詞 論題學(xué) 開題術(shù) 意大利方式 幾何學(xué)方式 法律的概念數(shù)學(xué)5、迻譯與拒棄：近代中國權(quán)利觀形成中的自主性 林來梵 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 隨著自由權(quán)利概念的輸入，近代中國權(quán)利觀也得以形成，但其間仍存在著迻譯與拒棄之間的張力，并蘊含了一種以中國傳統(tǒng)文化為底蘊的自主性立場。將嚴復(fù)及其相關(guān)的思想文本作為個案加以考察，便可窺見這種立場的基本內(nèi)蘊。正是基于這種立場，嚴復(fù)沒有完整接受以穆勒為代表的西方古典自由主義思想傳統(tǒng)，而且時常保有一種敢于拒棄的批判精神。但嚴復(fù)一貫具有保守傾向，應(yīng)從一種參酌了嚴復(fù)所堅守的傳統(tǒng)道德理想的立場對其給予評價。即使晚年的嚴復(fù)在一定程度上退回傳統(tǒng)保守立場的事實無可否認，他也未像日本近代啟蒙思想家加藤弘之在其學(xué)術(shù)生涯的中晚期那樣發(fā)生急劇的思想轉(zhuǎn)向。這意味著嚴復(fù)作為近代中國“頭號”的社會達爾文主義者竟然沒有順勢滑向當時盛行各國的強權(quán)主義權(quán)利觀。這同樣得益于嚴復(fù)所堅守的以中國傳統(tǒng)文化為根基的道德理想。以此為核心的自主性立場，也使得嚴復(fù)有關(guān)自由權(quán)利的思想具有了強韌的生命力，對于我國現(xiàn)行憲法亦具有一定的意義。 關(guān)鍵詞 嚴復(fù) 權(quán)利 自由 自主性 比較概念移植史 劉銀良 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 當今關(guān)于何為人格權(quán)的客體主要有人格、人格要素、人格利益等學(xué)說，這基本源自對此前一個多世紀多國立法及司法實踐的歸納與概括，持續(xù)的爭議表明該問題尚未解決。對人格權(quán)客體的探析須借鑒多學(xué)科知識，系統(tǒng)梳理人之所以成為人的基礎(chǔ)條件。在現(xiàn)代社會，自然人的存在同時具有生物、理性與社會維度，具有生物人、理性人與社會人三維人格。三維人格互相依存，共同構(gòu)成人格整體。三維人格的基礎(chǔ)分別是遺傳同一性、心理同一性與社會同一性。自然人的三維人格同一性是其三維人格的基礎(chǔ)，能夠維護其完整人格利益和整體人格，是人格權(quán)的客體。基于自然人的三維人格同一性，就可理解尊嚴、安全、自由等人格價值的內(nèi)涵，并對人格要素及其發(fā)展做出類型化分析。對人格權(quán)客體的科學(xué)界定有助于構(gòu)建完整且合理的人格權(quán)體系。 關(guān)鍵詞 人格權(quán)客體 三維人格 遺傳同一性 心理同一性 社會同一性7、行政協(xié)議中行政性與合同性的關(guān)系 朱芒 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授
摘要 解讀行政訴訟法上的“協(xié)議”概念及其內(nèi)部行政性與合同性的關(guān)系，應(yīng)當以行政訴訟程序法本身為基點，堅守合法性審查的本質(zhì)屬性。這個角度的探究首先可以從類型化出發(fā)，將協(xié)議與行政行為的關(guān)系分為兩大類：作為行政行為對象的協(xié)議與作為行政行為本身的協(xié)議；后者再繼續(xù)分為涉及意思表示的合法性爭議和確定性爭議，由此將討論集中于該類型爭議范圍內(nèi)。在此基礎(chǔ)上，通過分析采用單純行政角度審查的判例“超宇公司案”，可整理出行政裁量中行政權(quán)職權(quán)范圍與合同意思表示自由之間關(guān)系的法解釋框架，繼而用此框架分析舊法中采用“行政合同”案由的判例（起點）和新法最近期判例（現(xiàn)狀）中司法判斷的結(jié)構(gòu)狀態(tài)，以驗證該框架的適用性。通過歸納判例經(jīng)驗并結(jié)合法定有名協(xié)議中行政部分的特性與司法審查的關(guān)系，可建立起行政統(tǒng)合性法律解釋框架，將協(xié)議中行政主體方的意思表示（合同性）部分轉(zhuǎn)換為行政裁量中效果選擇行為，從而將其納入行政訴訟法的約束框架。 關(guān)鍵詞 行政協(xié)議 司法審查 行政裁量 行政訴訟 法解釋學(xué)8、世界銀行新營商環(huán)境指標與我國破產(chǎn)法修改 李曙光 中國政法大學(xué)法與經(jīng)濟學(xué)研究院教授
蔡嘉煒 中國政法大學(xué)法與經(jīng)濟學(xué)研究院講師
摘要 世界銀行新營商環(huán)境指標，在設(shè)計理念、指標內(nèi)容以及評估方法上，較之以往均存在顯著的革新。商事破產(chǎn)作為新營商環(huán)境指標的十大核心指標之一，被認為在提升全球各經(jīng)濟體營商環(huán)境方面，有著不可忽視的關(guān)鍵作用。準確把握新營商環(huán)境指標的改革初衷、商事破產(chǎn)指標中各指標細項之具體內(nèi)涵，及指標所對應(yīng)的最佳實踐做法與其理論基礎(chǔ)，是該項目未來在本土得以有效實施的關(guān)鍵。從規(guī)則的體系性完善角度出發(fā)，在此次《企業(yè)破產(chǎn)法》修改中有必要對標域外破產(chǎn)制度改革的最新趨勢及最佳實踐做法，重點圍繞破產(chǎn)臨界期董事義務(wù)、跨境破產(chǎn)、小微企業(yè)破產(chǎn)重整以及重整新融資制度等方面，以系統(tǒng)性方式修改和完善相應(yīng)的規(guī)則，從而有效助推我國市場化、法治化和國際化營商環(huán)境的建設(shè)。 關(guān)鍵詞 新營商環(huán)境指標 商事破產(chǎn) 營商環(huán)境 小微企業(yè)破產(chǎn) 跨境破產(chǎn) 向燕 西南政法大學(xué)刑事檢察研究中心教授
摘要 強奸迷思是對強奸行為或被害人通常行為反應(yīng)所形成的錯誤或片面的看法，在我國刑事司法實務(wù)中亦普遍存在。強奸迷思在事實推論過程中發(fā)揮了“概括”的作用，在很大程度上影響了強奸案件能否獲得追訴和定罪。對概括正當性的審查應(yīng)當結(jié)合事實和價值兩個層面的判斷。在刑事司法制度中反對強奸迷思適用的主要理由是：就事實層面而言，現(xiàn)實世界中的強奸行為和被害人的行為反應(yīng)具有多樣性，認為強奸行為及被害人的反應(yīng)僅存在一種典型模式的觀點是錯誤的。就價值層面而言，強奸迷思的生成和傳播是傳統(tǒng)社會父權(quán)制權(quán)力結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，體現(xiàn)了性別不平等的價值。在證據(jù)法領(lǐng)域?qū)娂槊运歼M行規(guī)制，不宜采取證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)制方法，而適宜采用推論限制規(guī)則和概括解釋規(guī)則的形式，謹慎地界定所禁止推論的范圍，以防止過度損害證據(jù)的證明價值。 關(guān)鍵詞 強奸迷思 概括 事實認定 性別平等 郭旨龍 中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授
摘要 預(yù)備行為實行化成為中國刑法修正的一大趨向，呼喚著構(gòu)建體系化的風(fēng)險評價規(guī)則。預(yù)備行為實行化的法理基礎(chǔ)是預(yù)備行為的不法性推定，表現(xiàn)為巨大的危險性，由可能的危害性和該危害的可能性動態(tài)地構(gòu)成。中國刑法實踐趨向和網(wǎng)絡(luò)罪情演變表明，可能的危害性這一構(gòu)成要素的該當包含三種情形——受威脅的法益性質(zhì)重大、法益數(shù)量眾多、法益種類眾多；在刑法不可接受的危害性的判斷標準上，應(yīng)當從形式上的法定刑幅度邁向?qū)嵸|(zhì)上的生活質(zhì)量受威脅的程度。對于危害的可能性這一構(gòu)成要素，應(yīng)當從預(yù)備行為的鏈條結(jié)構(gòu)出發(fā)，客觀上要求預(yù)備行為顯著地提升了危害的可能性程度，甚至相當于實行行為的侵害可能性。認定預(yù)備行為的危險性之后，應(yīng)當探索預(yù)備行為實行化的階層式規(guī)則體系，在預(yù)備行為的風(fēng)險不法性、有責(zé)性和規(guī)制的技術(shù)性層面進行構(gòu)建。 關(guān)鍵詞 預(yù)防性犯罪化 不法的危險性 可能的危害性 危害的可能性 數(shù)字犯罪11、中國繼承法中的扶養(yǎng)考量：功能與局限 李貝 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授
摘要 中國繼承法以其無處不在的扶養(yǎng)理念而獨具特色。依被繼承人是作為扶養(yǎng)義務(wù)人還是接受扶養(yǎng)的對象，這一理念又具體轉(zhuǎn)化為繼承人的需求和貢獻這兩個關(guān)鍵詞。在我國繼承法中，扶養(yǎng)關(guān)系的有無可能影響繼承資格的取得、繼承份額的多寡以及遺產(chǎn)債權(quán)的存在。這一模式與我國的法律文化相協(xié)調(diào)，與老齡化社會的現(xiàn)狀相契合，也有助于疑難案件中實體正義的實現(xiàn)。當然，我國現(xiàn)有的這一繼承法體系仍然存在諸多缺陷：既有的規(guī)則粗糙，缺乏可操作性；單純依據(jù)扶養(yǎng)因素決定部分繼承人（尤其是繼父母子女）的資格，缺乏說服力；忽視扶養(yǎng)關(guān)系中對遺囑自由不可避免的威脅，缺乏全面性。然而，上述局限并非全盤推翻我國繼承法體系的理由，如何在保留本土特色的基礎(chǔ)上對既有規(guī)則予以完善優(yōu)化，應(yīng)當是未來繼承法理論實務(wù)探索的方向。 關(guān)鍵詞 扶養(yǎng) 繼承人資格 必留份 遺產(chǎn)酌給12、型塑雙重組織格局：跨行政區(qū)劃司法管轄制度改革的反思與構(gòu)造 楊奕 最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所研究員
摘要 司法管轄與行政區(qū)劃相重合是普通法院的基本設(shè)置模式。法院的人財物歸地方管理，容易受到地方保護主義干擾。如何深化與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度改革，在理論上存在全面重構(gòu)與分類分層深化兩種模式。全面重構(gòu)模式是對各類與行政區(qū)劃相分離的案件管轄情況作系統(tǒng)性調(diào)整，打破目前集中管轄模式的劃分，推動重新建立跨行政區(qū)劃法院組織體系。分類分層深化模式是在保持目前與行政區(qū)劃相分離的四種管轄類型基礎(chǔ)上進行漸進改革。這一模式聚焦于調(diào)整專門法院的跨行政區(qū)劃管轄，規(guī)范普通地方法院集中管轄，健全鐵路運輸法院集中管轄，深化跨行政區(qū)劃法院改革試點。這有助于實現(xiàn)重點突破和整體推進相統(tǒng)一，形成打破訴訟“主客場”現(xiàn)象的新型司法管轄模式，構(gòu)造跨行政區(qū)劃法院與普通法院協(xié)同的法院雙重組織格局。 關(guān)鍵詞 雙重組織格局 司法管轄 行政區(qū)劃法院 專門法院 跨行政區(qū)劃法院13、論有關(guān)法律問題的決定的含義與識別 江輝 中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院講師
摘要 有關(guān)法律問題的決定是因應(yīng)1982年《憲法》取消法令表述后出現(xiàn)的術(shù)語，一直以來不是清晰的法律概念；官方目錄中的有關(guān)法律問題的決定，既包括立法性決定，亦包括執(zhí)行性決定。立法性決定是行使具有創(chuàng)制性的立法權(quán)作出的決定，性質(zhì)為法律；執(zhí)行性決定是行使《憲法》和法律規(guī)定的不具有創(chuàng)制性的其他各項法定（憲定）權(quán)力作出的決定，性質(zhì)不是法律，并不默認具有法律才有的各項法律效果。從法理上說，執(zhí)行性決定不應(yīng)適用主要調(diào)整立法權(quán)行使的《立法法》，而應(yīng)適用賦予各項執(zhí)行性權(quán)力的《憲法》或法律相關(guān)條款。2023年修改后的《立法法》明確有關(guān)法律問題的決定適用《立法法》，因而有關(guān)法律問題的決定應(yīng)當限定為立法性決定，不再包括執(zhí)行性決定。 關(guān)鍵詞 有關(guān)法律問題的決定 立法性決定 執(zhí)行性決定 立法權(quán) 立法法14、法秩序統(tǒng)一視角下的刑民占有關(guān)系界定 李會彬 北京市社會科學(xué)院綜合治理研究所副研究員
摘要 關(guān)于如何界定刑法中的占有，學(xué)界存在著規(guī)范性占有說與事實性占有說的爭論，兩種觀點存在疑問。依據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，不同法域?qū)ο嗤鐣P(guān)系的保護應(yīng)體現(xiàn)出一致性和協(xié)調(diào)性，在概念界定上可保持適度差異性。這三項內(nèi)容可以具體化為界定刑民占有關(guān)系的指導(dǎo)原則。據(jù)此，民法中的準占有、輔助占有可以引入刑法并用于犯罪的認定，而間接占有和繼承占有則不能為刑法所引入。對于由占有衍生的“封緘物的占有”問題，可依據(jù)間接占有和輔助占有的原理解決其占有轉(zhuǎn)移和歸屬問題。對于由占有衍生的“違禁品占有”的問題，是基于刑法的特殊規(guī)范目的而設(shè)立的，并不違背刑民占有保護的一致性原則和協(xié)調(diào)性原則，應(yīng)當為刑法所堅持�；诖耍谭ㄅc民法中的占有表現(xiàn)為部分相同又部分不同的交叉關(guān)系。 關(guān)鍵詞 刑法占有 民法占有 法秩序統(tǒng)一 關(guān)系界定