目 錄
特稿
1、中國式現(xiàn)代化與法律秩序重構
季衛(wèi)東
專題：數(shù)據治理
2、論數(shù)據權利的標準化
熊丙萬
3、數(shù)據財產的排他性：誤解與澄清
沈健州
4、“預測正義”能否預測正義?
基于法國司法大數(shù)據預測應用的考察與啟示
戎靜
專論
5、不教而刑：下調刑事責任年齡的立法反思
姚建龍
6、罪刑相適應的尺度和算法
基于《刑法》第269條的司法現(xiàn)狀
桑本謙 王越
7、備案審查中的政治性審查
李松鋒
8、基本權利在行政法上的效力
黃宇驍
9、刑事訴訟認知行為：理論對話與制度銜接
謝 澍
10、地方性法規(guī)民事司法適用規(guī)則研究
汪 君
11、信息確定性視角下的披露與反欺詐制度一體性
繆因知
青年
12、論憲法與部門法關系背后的三種“憲法”
以憲法本體論問題為線索
路平新
13、從排他到獲酬：芯片設計賦權模式的變革
劉建臣
14、刑法合政策解釋的學理表達與規(guī)范化路徑
崔志偉
內容摘要
1、中國式現(xiàn)代化與法律秩序重構
季衛(wèi)東
上海交通大學凱原法學院講席教授
摘 要 以韋伯和昂格爾的設問為線索，回溯法制現(xiàn)代化運動的目標模式，有助于總結和反思中國社會與制度變遷的實踐經驗。循此線索，可將中國式現(xiàn)代化的法治內涵分為四個階段或類型進行比較分析。透過民法典編纂和審判獨立原則之確立這兩個典型，可觀察到把多元性和關系性嵌入“潘德克頓”系統(tǒng)以及通過功能替代物和因勢利導的助推措施拉動司法改革等現(xiàn)象。特別值得重視的是，數(shù)字信息技術通過全程留痕、規(guī)則嵌入系統(tǒng)等方式，可以在相當程度上有效落實現(xiàn)代法治構想，但也提出了如何制約“算法利維坦”的新課題。由此可見，在AI驅動的現(xiàn)代化新階段，尋找法律公正程序與技術公正程序的最佳組合，將成為數(shù)字化法治的主要內涵。
關鍵詞 祛魅與脫嵌 “法與發(fā)展”運動 新型財產權 司法規(guī)律 算法利維坦
2、論數(shù)據權利的標準化
熊丙萬
中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員
摘 要 “數(shù)據二十條”在國家政策表達層面以“權利束”作為數(shù)據上諸種權益訴求的底層觀察視角，以應對數(shù)據從產生伊始就面臨的復雜利益共生和相互依存關系。但在法律學說與實定法表達層面，有必要在此基礎上聚焦各組數(shù)據生成與流通關系，從“權利人有權作用于權利對象的方式”等關鍵維度，對每一組數(shù)據社會關系中的權利條塊主張予以劃界，將常見且正當?shù)臄?shù)據權利條塊標準化為不同層次的權利模塊，從而在立法層面實現(xiàn)規(guī)范表達。在信息來源主體之法定在先權利模塊與數(shù)據處理主體之數(shù)據財產權利模塊的二分基礎上，可將后一模塊細分為數(shù)據一般財產權模塊與各類子財產權利模塊。數(shù)據一般財產權是最先出現(xiàn)且最為完整的權利樣態(tài)，包含了持有權能、使用權能和以經營為核心的處分權能；各數(shù)據子財產權利模塊的樣態(tài)取決于具體的數(shù)據流通模式。
關鍵詞 數(shù)據權利 權利條塊 權利模塊 法定在先權益 數(shù)據財產權
3、數(shù)據財產的排他性：誤解與澄清
沈健州
上海交通大學凱原法學院副教授
摘 要 確立數(shù)據財產權的一大理論障礙在于數(shù)據自由流通的現(xiàn)實需求，其癥結在于數(shù)據財產的排他性。事實上，認為排他性數(shù)據財產權會阻礙數(shù)據流通、有悖于數(shù)字經濟發(fā)展規(guī)律的立場，乃是基于三種誤解：一是過分著眼于數(shù)據利用過程的“非排他性”，忽略了數(shù)據利用的營利效果是稀缺和排他的。而數(shù)字經濟對數(shù)據財產權抱有制度期待的根源恰在于后者。二是未重視公開數(shù)據與非公開數(shù)據的流通背景差異，也未區(qū)分數(shù)據的意定流通與非意定流通，因此誤以“排他性財產權有礙公開數(shù)據的非意定流通”之一隅為全局。其實，排他性財產權對數(shù)據的意定流通有益無害，而權利限制規(guī)則足可兼容不同數(shù)據的非意定流通。三是誤認為排他性財產權會排斥數(shù)據平行開發(fā)并助長數(shù)據壟斷。但財產權本無排斥平行開發(fā)的規(guī)范效力，其對數(shù)據企業(yè)市場地位的間接強化也完全可在事后有效規(guī)制。澄清誤解并妥善構建數(shù)據財產的排他性規(guī)范，可以消除數(shù)據確權的后顧之憂，充分發(fā)揮財產權在數(shù)字經濟領域應有的制度功能。
關鍵詞 數(shù)據財產 排他性 數(shù)據流通 數(shù)據壟斷
4、“預測正義”能否預測正義？
基于法國司法大數(shù)據預測應用的考察與啟示
戎靜
華東政法大學中國法治戰(zhàn)略研究院助理研究員
摘 要 在著力發(fā)展司法大數(shù)據預測應用的當下，提升司法質量和效率的價值目標伴隨著信息安全風險、算法偏見、決策獨立性降低、解釋性判例體系沖擊等陰霾。面對相似的挑戰(zhàn)，對具有成文法傳統(tǒng)的中法兩國司法大數(shù)據預測應用的比較研究具有現(xiàn)實意義。法國以2016年《數(shù)字共和國法》頒布為標志，推進以司法大數(shù)據預測應用為內容的“預測正義”。在強保護立場和保守基調下，法國預測正義在功能局限與價值沖突上備受質疑，司法個人信息保護、決策獨立性、算法有效性、解釋性判例體系嬗變等問題成為了爭議的焦點。法國通過公開裁判信息預處理、“法官畫像”禁令、以“等距法”理論更新司法范式、倡導異議裁判支持機制、提高算法透明度等途徑，試圖對沖預測正義帶來的沖擊。立足中國實際，批判借鑒法國經驗教訓，建議強化司法大數(shù)據中信息權的保護、確立司法智能決策有限參考原則、構建算法專業(yè)監(jiān)督機制和異議裁判保護機制，以完善和發(fā)展我國人工智能輔助司法決策制度。
關鍵詞 預測正義 大數(shù)據 算法 智能決策 智慧司法
5、不教而刑：下調刑事責任年齡的立法反思
姚建龍
上海社會科學院法學研究所研究員
摘 要 法定最低刑事責任年齡歷經近代以來的百年發(fā)展，整體呈現(xiàn)的是上升而非下降的趨勢。某種意義上，這也是中國刑法現(xiàn)代化進程的縮影�！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒎ǘㄗ畹托淌仑熑文挲g逆勢下調，雖然迎合了極端個案所引發(fā)的輿論壓力，但既未經過嚴謹論證也缺乏正當性根據。法定最低刑事責任年齡應否下調，需要厘清的是其背后所涉及的童年觀、罪錯觀、保護觀的爭議與分歧，由此才可做出理性評判。若要對刑事未成年人進行刑法上的例外非難與譴責，學理根據上多采折中說，但亦須在立法與司法中予以嚴格限制；而在具體實現(xiàn)路徑上，須以優(yōu)先啟動少年司法后例外剝奪“未成年人”身份為前提。對于《刑法修正案（十一）》下調法定最低刑事責任年齡立法的反思，不應止步于司法限縮，其檢討意義在于警示我國應高度重視少年司法改革，盡快建立獨立的少年司法制度，形成少年司法與刑事司法二元結構體系。
關鍵詞 刑事責任年齡 《刑法修正案（十一）》 最有利于未成年人原則 少年司法
6、罪刑相適應的尺度和算法基于《刑法》第269條的司法現(xiàn)狀
桑本謙 中國海洋大學法學院教授
王越 中國海洋大學法學院副教授
摘 要 《刑法》第269條規(guī)定對轉化型搶劫以搶劫罪論處，數(shù)據分析顯示該條規(guī)定引起了司法抵制，全國法院對轉化型搶劫的量刑實際上系統(tǒng)性地輕于搶劫。造成這一現(xiàn)象的原因在立法層面。受形態(tài)學思維支配，立法者只關注兩種犯罪的構成要件大致相同，卻忽略了更深層次的區(qū)分因素。由于受害人有能力控制人身傷害的風險，轉化型搶劫相對安全，其法定刑應輕于搶劫。司法實踐和法學研究應突破形態(tài)學思維，從要件識別轉向變量評估。關于犯罪與懲罰的報應模型可為此提供一種替代性思路，它比傳統(tǒng)的罪刑相適應原則更精確，但又比法律經濟學上的最優(yōu)威懾模型更簡單。
關鍵詞 轉化型搶劫 罪刑相適應 報應模型 返還法則
7、備案審查中的政治性審查
李松鋒
中國政法大學副教授
摘 要 人大常委會在備案審查工作中對規(guī)范性文件進行政治性審查，其保證黨中央令行禁止、維護改革方向和精神、落實政策貫徹功能的重要性日益凸顯。保證黨中央令行禁止是備案審查工作的首要功能；借助備案審查確保黨和國家相關政策得以落實亦是中國共產黨的執(zhí)政經驗；維護改革方向和精神是國家處于轉型期的治理需求。但由人大常委會從事政治性審查缺乏法規(guī)范上的依據，功能配置上又不妥當，加上政治性標準模糊、寬泛，導致備案審查缺乏客觀性、可預期性，進而損害備案審查的權威性，還有可能僭越執(zhí)政黨的領導權，增添審查機關的工作負擔，加大備案審查的糾錯難度，減損備案審查的實施效果。因此，人大常委會應專注于依據憲法和法律開展備案審查工作，以合憲／法性審查吸納政治性審查的方式來落實政策貫徹功能，將憲法和法律無法吸納的政治性審查移送黨的部門處理。
關鍵詞 備案審查 政治性審查 銜接聯(lián)動機制 權力分工
8、基本權利在行政法上的效力
黃宇驍
上海交通大學凱原法學院助理教授
摘 要 基本權利在行政法上的效力可以區(qū)分為行政法外效力與行政法內效力，也稱外側效力與內側效力。在外側效力中，對行政法律規(guī)范進行合憲性審查是其表現(xiàn)形式，基本權利不可以越過制定法直接適用；在內側效力中，基本權利對行政法解釋本身發(fā)揮弱間接效力，既不意味著基本權利的全面介入，也不是對法益位階的個別提升，而是根據基本權利原理與結構，輔助分析行政法上的利害關系。外側效力與內側效力的關系是：若行政行為依據的法律規(guī)范抵觸憲法，則保護規(guī)范標準不適用，基本權利發(fā)揮行政法外效力；若行政行為依據的法律規(guī)范合憲，則保護規(guī)范標準適用，基本權利對行政法上利害關系的析出發(fā)揮間接效力，促使利益衡量框架全面引入行政合法性主題。
關鍵詞 合憲性審查 基本權利間接效力 保護規(guī)范理論 利害關系
9、刑事訴訟認知行為：理論對話與制度銜接
謝澍
中國政法大學刑事司法學院副教授
摘 要 近年來，程序性制裁抑或訴訟行為無效理論已發(fā)展至一個較為穩(wěn)定的階段，理論對立法及司法實踐提供支持、產生影響，但相關研究的熱度和創(chuàng)新性有所下降。訴訟行為理論的研究，首先要明確“人”是如何進行認知決策并產生認知行為的，進而促使認知行為與訴訟行為進行有效的理論對話，藉此作出理論推進。只要刑事訴訟行為建立于認知偏差之上，且涉及到其刑事訴訟行為的核心內容，即便認知偏差往往是“隱性”的，那么這一刑事訴訟行為就應當被認定為無效。只是因為存在程序形成行為與實體形成行為之區(qū)分，在隱性無效之刑事訴訟認知行為的認定上，需要分別切入。基于認知行為與訴訟行為的理論交織，可以從保障當事人之刑事訴訟行為異議權、確保各方刑事訴訟主體的信息對稱、事后“程序性制裁”到同步“程序性提示”、涉及認知偏差的刑事訴訟行為之追責與卸責等方面入手，完善相關刑事訴訟制度設計。
關鍵詞 訴訟行為 認知行為 程序形成行為 實體形成行為 程序性制裁
10、地方性法規(guī)民事司法適用規(guī)則研究
汪君
中南財經政法大學法學院副教授
摘 要 地方性法規(guī)的民事司法適用存在“遵照執(zhí)行”和“存而不用”兩種誤區(qū)。地方性法規(guī)在民事裁判中應處“參照”地位。法官必須將地方性法規(guī)納為找法對象，但應經判斷和審查后，再決定是否適用。所謂判斷，是指通過自上而下找法后，對地方性法規(guī)是否與個案事實達成涵攝的判斷。涵攝達成的理由，包括民法內和民法外兩種。民事裁判文書應載明案件是否屬于地方性法規(guī)適用的效力范圍，并區(qū)分執(zhí)行性地方性法規(guī)和創(chuàng)制性地方性法規(guī)以相應說明理由。法官還應充分檢索并說明上位法的有關情況，并注意上位法尤其是民事法律中對規(guī)范位階的限制。所謂審查，是指以規(guī)范秩序統(tǒng)一性為標準，對地方性法規(guī)裁判說理依據資格的審查。這種審查，宜限定為對地方性法規(guī)條文內容的審查，重點審查其是否與上位法的具體條文或制度抵觸。民事裁判文書應直接載明審查過程和審查結果。對于與上位法相抵觸的地方性法規(guī)，應避免對其效力做出評價，僅指出其不宜作為裁判說理依據即可。
關鍵詞 民法淵源 地方性法規(guī) 法律沖突 裁判依據 司法審查
11、信息確定性視角下的披露與反欺詐制度一體性
繆因知
南京大學法學院教授
摘 要 證券法的兩大重要領域信息披露和反欺詐制度可以通過信息確定性的關鍵概念實現(xiàn)一體化，從而既可加強理論貫通，又可減少披露要求過多、執(zhí)法范圍過泛等實務誤區(qū)。在理論層面，應正視證券信息的重大性由規(guī)模和概率的乘積決定。一項信息只有在發(fā)生概率達到一定程度即具有確定性后，才真正有意義。在實務層面，為避免信息過載或信息誤導，積極披露義務人只應披露具備確定性的信息。虛假陳述和信息型操縱的本質均是對所披露信息之確定性的非法改變。對積極或消極披露義務人的追責基礎均為其行為造成的信息確定性假象。內幕交易的本質是對未披露信息的確定性的非法利用。內幕信息包含了應披露的重大事件，且已經具有了啟動披露準備的實質確定性，或符合法定的形式確定性條件，或至少具備定性的信息確定性。對內幕信息敏感期的起算方式應避免倒果為因，將事后實現(xiàn)的確定性適用于事前，對公司控制人亦不應有所謂主觀確定性標準。
關鍵詞 信息披露 虛假陳述 內幕交易 內幕信息 信息型操縱
12、論憲法與部門法關系背后的三種“憲法”以憲法本體論問題為線索
路平新
復旦大學法學院師資博士后
摘 要 憲法與部門法關系之爭，根源在于憲法本體論即“憲法是什么”。在中國憲法“多元復合”的背后，三種憲法“本體”各有脈絡，卻又彼此緊張。其一，中國憲法有著久遠的“母法”（社會主義綱領）傳承，這種基于國家目標、要求積極實施的憲法邏輯，是憲法“具體化”為部門法的核心理由。其二，中國憲法是“根本法”（共同體元規(guī)則）。與“母法”邏輯不同，它代表著另一種消極內斂的“元規(guī)則”邏輯，強調憲法只應關注一個共同體的“根本”而非“普通”問題。其三，憲法是“公法”（自由保障法）。在中國語境下，它蘊含著一種雙重自由保障的邏輯，但當憲法被“片面實施”時，它就會與母法邏輯形成嚴重對立。解開憲法本體論矛盾，關鍵在“本體論”。自哲學詮釋學視角，憲法的“存在”依寓于“時間”（歷史）。不能濫用自然科學思維，將（中國）憲法在歷史中形成的某種意義貶斥為“歷史的偶然”。應當尊重我國憲法三種“本體”背后的不同意義，讓它們在對憲法語言的解釋中彼此對話。
關鍵詞 憲法 本體論 母法 根本法 公法
13、從排他到獲酬：芯片設計賦權模式的變革
劉建臣
山東大學法學院助理研究員
摘 要 芯片是數(shù)字產業(yè)發(fā)展的核心要素，其為人工智能、大數(shù)據、區(qū)塊鏈和云計算等前沿技術提供底層算力支撐。立法者專門為芯片行業(yè)配置了集成電路布圖設計權，為芯片設計人從事研發(fā)創(chuàng)新提供激勵，但其在司法實踐中卻運行效果不佳，這實則源于賦權模式本身所造成的司法困惑。盡管信息成本理論可用以澄清賦權模式并引導具體制度的適用，但芯片行業(yè)實踐已與立法初衷相偏離，權利人愈發(fā)不依賴布圖設計權，實證層面上該訴由的案件在世界范圍內都較為少見。在此意義上，修補式制度改進的現(xiàn)實必要性相當有限，而應做出整體賦權模式的變革。芯片行業(yè)累積創(chuàng)新的典型特點、模仿自由的考量以及對權利人激勵效應的適度維持，證成布圖設計權責任規(guī)則式的賦權方案，這對中國目前面臨的技術封鎖而言尤為重要。
關鍵詞 集成電路布圖設計 賦權模式 信息成本 累積創(chuàng)新 責任規(guī)則
14、刑法合政策解釋的學理表達與規(guī)范化路徑
崔志偉
上海師范大學哲學與法政學院講師
摘 要 德國目的理性刑法體系中的刑事政策沒有相對確定的內涵，不過是實質性價值判斷的另一種表達方式，只具有方法論層面的宏觀指導意義。與之不同，我國刑法話語體系中的刑事政策具有“準規(guī)范”特征，刑事政策成為具體司法判斷的依據，對形成個案裁判規(guī)范的貢獻度更為明顯。但是，由于政策具有了準規(guī)范的特征，便有著突破甚至替代法律判斷的內在沖動。刑法的合政策解釋是在法定性框架內，通過對政策所內含價值的合理解讀、輸出，作用于教義學體系內部的合法律性論證。為此，可以從三個方面來規(guī)范刑法合政策解釋的路徑。其一，刑事政策的適用應本著“規(guī)范用盡”的原則，在法律層面的判斷之后，將政策作為法律適用的補強論證理由。其二，當實在法所提供的規(guī)范依據不明晰時，優(yōu)先考慮將刑事政策對標既有的教義學知識體系。其三，刑事政策的價值目標可以作用于“法益識別”，進而指導構成要件進行合目的性（限縮）解釋。如此，刑法的合政策解釋與教義學上的判斷就能夠相得益彰，共同作用于法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
關鍵詞 刑事政策 合政策解釋 刑法教義學 價值判斷 目的