目 錄
特稿
1、中國加入CPTPP談判中的服務(wù)貿(mào)易重點問題
石靜霞
學(xué)科反思
2、中國憲法學(xué)自主知識體系的歷史建構(gòu)
韓大元 姜秉曦
3、剛性—柔性憲法概念在中國的傳播
胡曉進
代表作
4、技術(shù)避風(fēng)港的實踐及法理反思
沈偉偉
專論
5、法不溯及既往的公法意義
王天華
6、輕罪立法的實踐悖論與法理反思
何榮功
7、論反不正當競爭法的一般分析框架
宋亞輝
8、專門管轄制度研究
周翠
9、論綁架罪的基本構(gòu)造
李世陽
10、政策出罪的法理表述與完善邏輯
孫道萃
11、作品類型限定表達范圍之反思與超越
朱冬
青年
12、“王權(quán)至尊”的《舊約》敘事
以亨利八世時期政教理論為中心
王凱
13、走出虛擬世界:元宇宙熱的批判性解釋
邱遙堃
14、錯配的鑰匙
再論不動產(chǎn)登記爭議的行政訴訟
王敏
內(nèi)容摘要
1、中國加入CPTPP談判中的服務(wù)貿(mào)易重點問題
石靜霞
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要 服務(wù)業(yè)已發(fā)展為全球經(jīng)濟支柱和國際貿(mào)易中最具活力的部分，服務(wù)業(yè)開放合作是推動世界經(jīng)濟疫后復(fù)蘇的重要力量。作為高水平國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的集大成者，CPTPP服務(wù)貿(mào)易核心紀律體現(xiàn)出晚近該領(lǐng)域規(guī)則變革的重要趨勢，包括全面負面清單列表模式、跨境服務(wù)貿(mào)易中的當?shù)卮嬖谝?guī)則及電子商務(wù)章節(jié)的數(shù)字產(chǎn)品非歧視待遇義務(wù)等方面。申請加入CPTPP有利于我國提升服務(wù)業(yè)投資和市場準入水平，創(chuàng)新服務(wù)貿(mào)易發(fā)展機制，建設(shè)更高水平開放型經(jīng)，濟新體制，從而積極融入全球服務(wù)經(jīng)濟和數(shù)字經(jīng)濟。在未來加入談判中，我國應(yīng)重視CPTPP負面清單列表模式帶來的全方位挑戰(zhàn)，通過談判進行必要的清單排除、準確理解當?shù)卮嬖谝?guī)則與商業(yè)存在模式的聯(lián)系與區(qū)別，逐步減少并合理規(guī)制當?shù)卮嬖谝�，進一步促進跨境服務(wù)貿(mào)易。數(shù)字產(chǎn)品非歧視待遇涉及廣泛的實體紀律要求，在談判中須關(guān)注該義務(wù)對我國文化產(chǎn)品規(guī)制措施產(chǎn)生的影響并做好相關(guān)應(yīng)對。
關(guān)鍵詞 CPTPP 服務(wù)貿(mào)易 負面清單 當?shù)卮嬖谝?guī)則 數(shù)字產(chǎn)品非歧視
2、中國憲法學(xué)自主知識體系的歷史建構(gòu)
韓大元 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
姜秉曦 南京大學(xué)法學(xué)院助理研究員
摘 要 歷史主義是構(gòu)建、識別、塑造憲法學(xué)知識的體系性、自主性與中國性的重要途徑。中國憲法學(xué)自主知識體系的建構(gòu)端賴于憲法學(xué)研究的歷史轉(zhuǎn)向。通過對百年來憲法學(xué)文獻的全面梳理，可以發(fā)現(xiàn)中國憲法學(xué)沿著知識發(fā)生學(xué)的演進脈絡(luò)，逐漸形成了以學(xué)術(shù)體系、學(xué)科體系與話語體系為主干的知識框架。其中，學(xué)術(shù)體系是知識體系的核心，包括以“憲法”為起點的概念體系，以“立憲主義”為內(nèi)核的原理體系和以“解釋學(xué)”為根基的方法體系。學(xué)科體系是知識體系的根本依托，由中國憲法學(xué)等傳統(tǒng)學(xué)科，部門憲法學(xué)等法學(xué)內(nèi)部交叉學(xué)科，以及科技憲法等新興交叉學(xué)科共同構(gòu)成。話語體系則代表了知識體系的價值凝練與傳播，已基本形成了以社會主義為內(nèi)核的價值共識，但在國際話語權(quán)方面尚顯薄弱。隨著中國憲法學(xué)自主知識框架的基本形成，如何在此基礎(chǔ)上扎實推進憲法學(xué)基礎(chǔ)理論研究，積累中國自主的憲法學(xué)知識將成為未來憲法學(xué)研究的重要課題。
關(guān)鍵詞 歷史主義 憲法學(xué) 知識體系 自主性 主體性
3、剛性—柔性憲法概念在中國的傳播
胡曉進
中國政法大學(xué)人文學(xué)院教授
摘 要 剛性憲法與柔性憲法系學(xué)術(shù)界通行的一種憲法分類方式，這一概念由英國學(xué)者、政治家詹姆斯·布賴斯于1884年首創(chuàng)，后經(jīng)他和英國學(xué)者戴雪多次闡發(fā)。20世紀初，剛性與柔性憲法概念通過日本和歐美兩大路徑傳入中國，引發(fā)了王寵惠與張東蓀之間的一場激烈論爭，成為1913年和1916年憲法起草委員會討論的重要議題。隨著中國新式大學(xué)的創(chuàng)立和法科教育的展開，剛性與柔性憲法概念隨之在中國知識界廣為傳布，直至今日。由于學(xué)界并不十分清楚剛性與柔性憲法概念的歷史起源及其進入中國的路徑，致使當今的中文憲法教科書在介紹這一重要憲法概念和分類時，普遍存在著時間與人物錯置現(xiàn)象，甚至與成文憲法和不成文憲法概念相混淆。近些年，隨著日本修改憲法的呼聲不斷高漲，剛性憲法與柔性憲法概念再次引起國際學(xué)界重視，顯示出持久的生命力與現(xiàn)實意義。
關(guān)鍵詞 剛性憲法與柔性憲法 詹姆斯·布賴斯 王寵惠 成文憲法與不成文憲法
4、技術(shù)避風(fēng)港的實踐及法理反思
沈偉偉
中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要 技術(shù)進步引發(fā)平臺責(zé)任制度的變革，進而催生出技術(shù)避風(fēng)港這一特殊規(guī)制手段。當前，我國圍繞主體責(zé)任搭建平臺責(zé)任體系，盡管此舉給平臺施加了強有力的外部規(guī)制壓力，但網(wǎng)絡(luò)平臺在違法內(nèi)容和行為治理方面依舊暴露出諸多未解難題，表現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)盜版、個人信息泄露、網(wǎng)絡(luò)暴力、數(shù)據(jù)安全等方方面面。技術(shù)避風(fēng)港作為“私權(quán)力”興起背景下的一類法律規(guī)制模式，在當前我國平臺責(zé)任制度中被嚴重低估。面對當前我國平臺責(zé)任制度過于粗放、技術(shù)規(guī)制激勵不足的現(xiàn)狀，我國監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當利用技術(shù)發(fā)展為平臺治理帶來的契機，圍繞技術(shù)避風(fēng)港來構(gòu)建平臺責(zé)任制度。這一轉(zhuǎn)變將使得平臺治理變得更為有效、更能適應(yīng)技術(shù)更新迭代，進而改善我國網(wǎng)絡(luò)平臺的治理現(xiàn)狀，順應(yīng)平臺經(jīng)濟健康有序發(fā)展的需求。
關(guān)鍵詞 平臺責(zé)任 平臺治理 技術(shù)避風(fēng)港 技術(shù)規(guī)制
5、法不溯及既往的公法意義
王天華
北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要 《立法法》確立的“從舊兼有利”帶有明顯的內(nèi)在矛盾：第一，新法已經(jīng)施行，卻仍要適用已被廢止的舊法；第二，“從舊”與“有利”可能發(fā)生沖突。多年來，這種內(nèi)在矛盾不斷積累和發(fā)展，使得“從舊兼有利”在公法中基本喪失了在新舊法交替之際提供有效的法律適用規(guī)則的功能。行政裁判實踐中存在大量以“新法已經(jīng)代替舊法”為由的“從新”，就是明證。跳出“從舊兼有利”的窠臼，區(qū)分法律上的既成事實與物理上的既成事實、法不溯及既往與舊法存續(xù)，以新法的即時效力為原則，是法不溯及既往在公法中的應(yīng)有之義。
關(guān)鍵詞 法不溯及既往 判斷基準時 時際法 新法即時效力原則 過渡條款
6、輕罪立法的實踐悖論與法理反思
何榮功
武漢大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要 在積極刑法觀的指導(dǎo)下，輕罪立法成為近年我國刑事立法的重要特征。以危險駕駛罪為代表，輕罪立法有其積極意義，但導(dǎo)致的問題也值得理性反思。刑法及時回應(yīng)社會現(xiàn)實增設(shè)新罪是必要的，但改變和動搖我國傳統(tǒng)違法與犯罪區(qū)分的二元制裁體系，特別是為了強化刑法參與社會治理增設(shè)輕罪，將本可以由行政法等其他法律或者社會規(guī)范調(diào)整的行為納入刑法范圍,不應(yīng)提倡。我國重刑主義的法律傳統(tǒng)、權(quán)力分配體制以及司法運行機制根本上決定了不宜降低犯罪門檻、積極地推進輕罪立法。傳統(tǒng)違法與犯罪區(qū)分的二元制裁體系在我國具有制度及其運行機制的適宜性，對于有效避免刑法過度干預(yù)社會具有重要的制度意義，應(yīng)繼續(xù)堅持�！安粐啦粎枴钡男谭ńY(jié)構(gòu)更適合我國，未來我國刑法結(jié)構(gòu)應(yīng)避免滑向“又嚴又厲”。
關(guān)鍵詞 輕罪立法 危險駕駛罪 二元制裁體系 不嚴不厲 又嚴又厲
7、論反不正當競爭法的一般分析框架
宋亞輝
南京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要 理解競爭的本質(zhì)是識別不正當競爭的前提。競爭的本質(zhì)是爭奪交易機會，因交易機會此消彼長所導(dǎo)致的競爭利益損害不可避免。此謂“競爭利益的相對性與損害的相互性”。這意味著，競爭是否正當?shù)年P(guān)鍵不在損害，“權(quán)益—損害范式”存在誤讀。我國《反不正當競爭法》的價值目標是保護優(yōu)勝劣汰的競爭不被扭曲，識別不正當競爭應(yīng)采用行為中心主義范式。行為背后的競爭利益對行為定性并無決定性意義，損害亦然。損害概念在反法上旨在解決責(zé)任承擔問題，與行為評價分屬不同的系統(tǒng)。首先，行為評價由“行為構(gòu)成”和“違法性”二要件展開，前者旨在評價涉案行為客觀上是否符合《反不正當競爭法》列舉的行為樣態(tài)，后者旨在評價符合行為樣態(tài)者是否扭曲了《反不正當競爭法》保護競爭之目標。其次，歸責(zé)評價聚焦于行為違法后的責(zé)任承擔議題，具體由過錯、損害、因果關(guān)系等歸責(zé)事由進行“有責(zé)性”判斷。經(jīng)由三階層要件塑造的統(tǒng)一分析框架，使《反不正當競爭法》的解釋適用更加規(guī)范化、體系化。
關(guān)鍵詞 反不正當競爭法 競爭利益 競爭損害 行為主義范式
8、專門管轄制度研究
周翠
浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授
摘 要 在我國，專門管轄是指根據(jù)案件類型在同一轄區(qū)內(nèi)的地方法院、專門法院以及不同類型的專門法院之間分配民商事一審案件的管轄權(quán)，其與級別管轄并行，同屬事物管轄的概念范疇。不過，即便將我國的專門管轄歸入事物管轄的概念范疇，專門管轄的性質(zhì)亦與大陸法系國家例如德國或奧地利的事物管轄的性質(zhì)有別，而是具有專屬性，當事人不得通過明示協(xié)議或應(yīng)訴管轄的途徑對其進行創(chuàng)設(shè)或變更。同時，專門管轄在審查和移送等方面亦更接近于德國或奧地利的訴訟途徑管轄，而非事物管轄。因此，為了避免與加快解決專門管轄沖突，我國未來有必要參照比較法上有關(guān)訴訟途徑管轄的規(guī)范對專門管轄的審查和移送作出特別規(guī)制。
關(guān)鍵詞 專門管轄 事物管轄 集中管轄
9、論綁架罪的基本構(gòu)造
李世陽
浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授
摘 要 綁架是以人質(zhì)的人身安全為籌碼向第三人換取相應(yīng)對價的行為，在構(gòu)造上與搶劫罪相似，但綁架行為同時壓制了人質(zhì)與第三人的意志自由，迫使第三人接受人質(zhì)與對價的交換關(guān)系，因此綁架罪的法定刑遠超搶劫罪。要成立綁架罪，行為人對人質(zhì)人身安全的控制力應(yīng)足以發(fā)動第三人對人質(zhì)的救助義務(wù)。在以財物為對價的綁架中，第三人與人質(zhì)的人際關(guān)系及實際擔憂狀況決定了第三人受強制的程度。當?shù)谌艘庵咀杂刹⑽幢煌耆珘褐�，擄人勒贖行為可能僅成立敲詐勒索罪，甚至僅單獨評價對人質(zhì)的侵害行為；在以安全為對價的綁架中，不論是為抗拒公民扭送還是警察抓捕而劫持人質(zhì)，原則上成立綁架罪；在以感情為對價的綁架中，通過自救行為的法理適用，應(yīng)將索要或挽回感情的欲求排除在不法目的之外，原則上否定綁架罪的成立。
關(guān)鍵詞 綁架 搶劫 強要 救助義務(wù) 自救行為
10、政策出罪的法理表述與完善邏輯
孫道萃
中國政法大學(xué)國家法律援助研究院副教授
摘 要 經(jīng)由我國基本／具體刑事（司法）政策以及刑事司法（體制）改革、刑事司法試點工作等通道，發(fā)展出廣泛而多元的出罪實踐，逐漸形塑了我國經(jīng)由刑事政策出罪的本土經(jīng)驗與邏輯，可歸結(jié)為政策出罪。它是中國出罪體系的特殊組成部分，相對獨立于其他出罪機制。政策出罪以“政策”為核心或者主要的支撐理據(jù)，有特定且專屬的運作機理。在實施中，因政策出罪的運作機理等內(nèi)外因素，也會出現(xiàn)合法性的隱憂等關(guān)聯(lián)性制度困題。應(yīng)優(yōu)先建立合法性的說理機制，闡明政策出罪的刑法根據(jù)或者實體根據(jù)、政策出罪與程序出罪的耦合邏輯、政策出罪與其他出罪機制的協(xié)同關(guān)系，制定沖突協(xié)調(diào)的上位規(guī)則。應(yīng)細化政策出罪的一般類型化規(guī)則，闡明主要情形的特定適用細則，增強出罪路徑的規(guī)范化。應(yīng)從政策運用不能超越刑法、權(quán)力裁量需保持審慎、避免混同政策出罪與程序分流等方面，精準管控政策出罪的外溢風(fēng)險。
關(guān)鍵詞 政策出罪 經(jīng)驗歸結(jié) 原理解構(gòu) 運行反思 完善建言
11、作品類型限定表達范圍之反思與超越
朱冬
廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院副教授
摘 要 在《著作權(quán)法》明確采取作品類型開放模式后，仍然存在一種以作品類型限定受保護表達范圍的觀點。據(jù)此，現(xiàn)實生活中的作品需依據(jù)表現(xiàn)形式的不同進行拆分，歸入法律上不同類型的作品單獨進行保護。然而，拆分保護模式可能面臨缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)、架空改編權(quán)、與現(xiàn)有權(quán)屬規(guī)則沖突等問題。表現(xiàn)形式與表達是不同的概念，表現(xiàn)形式僅僅與外在表達有關(guān)，與內(nèi)在表達無關(guān)。作品表達具有整體性：作品的表達手段具有多樣性，內(nèi)在表達建立在外在表達基礎(chǔ)之上、與之不可分離。特定類型作品定義中的表現(xiàn)形式是對該類作品特征性表達手段的描述。作品類型作為示例性規(guī)范，并不具有限定作品表達范圍的功能。應(yīng)當秉持作品表達整體保護觀，以被告是否利用了原告作品整體表達的實質(zhì)部分做為侵權(quán)判定標準。上述裁判思路在“游戲換皮”“靜態(tài)侵權(quán)”等類案件中應(yīng)當?shù)玫截瀼亍?/span>
關(guān)鍵詞 作品類型 表現(xiàn)形式 表達 整體保護觀 “游戲換皮”
12、“王權(quán)至尊”的《舊約》敘事
以亨利八世時期政教理論為中心
王凱
華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要 都鐸時期的“王權(quán)至尊”理論作為現(xiàn)代主權(quán)學(xué)說的淵源之一，其主旨是證成王權(quán)具有管轄教會的職能，并基于國王的“完整權(quán)力”從而證明英格蘭脫離普世基督教帝國的合法性。《舊約》有關(guān)政教關(guān)系的章節(jié)因此成為都鐸神學(xué)家最重要的理論資源�！敦S文匯編》作為《至尊法案》頒布前的理論準備，最為直接地呈現(xiàn)出“王權(quán)至尊”的《舊約》色彩。此外，都鐸神學(xué)家為“王權(quán)至尊”辯護所作的“政論小冊子”也基本圍繞《舊約》展開。《舊約》中的明君皆具有管轄教會和決定教義的權(quán)力，不僅契合亨利八世宗教改革的現(xiàn)實需求，也為“王權(quán)至尊”提供了源自基督教自身的合法性背書。都鐸王朝對于“舊約式王權(quán)”的追求可以有效解釋英格蘭宗教改革的保守性及其君主政體的延續(xù)性，并從一個側(cè)面印證了基督教神學(xué)對于現(xiàn)代主權(quán)學(xué)說的理論意義。
關(guān)鍵詞 王權(quán)至尊 亨利八世宗教改革 舊約 政教關(guān)系
13、走出虛擬世界：元宇宙熱的批判性解釋
邱遙堃
首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要 元宇宙僅僅是現(xiàn)有信息技術(shù)的匯總與綜合，代表了互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的一個階段，甚至只是虛擬世界的另一種表達，尚未構(gòu)成技術(shù)質(zhì)變。元宇宙發(fā)展的直接目的是金融資本增值，根本目的是再造獨立網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)從而爭奪用戶數(shù)據(jù)，揭示出互聯(lián)網(wǎng)非法興起、架構(gòu)分層與資本運作的基本邏輯。但元宇宙可能導(dǎo)致對技術(shù)的不信任加深、互聯(lián)網(wǎng)的不互聯(lián)加速、社會的不公平加劇等深層影響。所以規(guī)制元宇宙應(yīng)當首先還原其技術(shù)本質(zhì)，繼續(xù)分類分級治理，從而重建信任；其次為其設(shè)定基礎(chǔ)設(shè)施義務(wù)，確保架構(gòu)兼容與數(shù)據(jù)互通，從而增強互聯(lián)；最后從主觀認知與客觀利益結(jié)構(gòu)兩方面入手，規(guī)制其技術(shù)后果，平等保障用戶利益，堅守社會公平。
關(guān)鍵詞 元宇宙 互聯(lián)網(wǎng) 虛擬世界 架構(gòu) 平臺
14、錯配的鑰匙
再論不動產(chǎn)登記爭議的行政訴訟
王敏
清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要 不動產(chǎn)登記爭議的解決是一個久病難醫(yī)的問題�；凇安粍赢a(chǎn)登記是行政行為，行政爭議應(yīng)走行政訴訟”的普遍理解，不動產(chǎn)登記爭議大量進入行政訴訟渠道。然而，行政訴訟無法實質(zhì)性解決相關(guān)爭議，新《行政訴訟法》所肯定的“行民一并審理”也近乎虛設(shè)。登記行為的性質(zhì)和訴訟途徑的選擇需要反思。在《物權(quán)法》所確立的不動產(chǎn)登記制度下，登記行為已褪去行政管制色彩，旨在公示公信。登記雖屬廣義上的行政行為，但不屬于行政決定，傳統(tǒng)行政決定的爭議解決途徑不再適合。實踐中要求撤銷不動產(chǎn)登記的爭議實質(zhì)均為物權(quán)爭議，當事人可以通過民事訴訟確權(quán)，再向登記機構(gòu)申請更正登記解決。對不動產(chǎn)登記行為提起撤銷訴訟是條錯路，應(yīng)當明確予以排除。登記行政訴訟仍有適用余地，但只適用于要求登記機關(guān)履行登記職責(zé)和賠償違法登記造成的損失。行政爭議的實質(zhì)性解決要求厘清爭議性質(zhì)，合理適用訴訟類型，行政訴訟不是解決行政登記爭議的“萬能鑰匙”。
關(guān)鍵詞 行政登記 行政行為 行政訴訟 民行交叉 實質(zhì)性解決爭議