2、數(shù)據(jù)概念的解構與數(shù)據(jù)法律制度的構建
兼論數(shù)據(jù)法學的學科內(nèi)涵與體系
時建中
數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管的“逐頂競爭”
內(nèi)容摘要
1、民法學如何講道理？
以物權變動模式的立法選擇為例
王軼 中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員
摘要： 中國民法學歷經(jīng)“公理”年代和“真理”年代后，迎來了“道理”年代。欲講好道理，首先需要明確講的是什么問題的道理，問題不同，不僅道理不同，道理的道理也不同。其次需要確定是為著什么樣的目的來講道理，目的不同，道理就不同，道理的道理也不同。這是民法學講道理的兩個前提性問題，對應著最低限度的學術共識。從立法論角度出發(fā)討論我國民事立法應否認可債權合同與物權合同的區(qū)分，屬于民法問題中的解釋選擇問題，討論者的前見不同，結論就會不同。從解釋論角度出發(fā)討論我國民事立法是否認可債權合同與物權合同的區(qū)分，也屬于民法問題中的解釋選擇問題，討論者在法律解釋過程中必須尊重法典，尊重歷史。
關鍵詞： 民法學問題 立法論 解釋論 債權合同 物權合同
2、數(shù)據(jù)概念的解構與數(shù)據(jù)法律制度的構建
兼論數(shù)據(jù)法學的學科內(nèi)涵與體系
時建中 中國政法大學數(shù)據(jù)法治實驗室主任、教授
摘要： 正確認識理解數(shù)據(jù)概念及其特征是構建數(shù)據(jù)法律制度的前提。信息載體及傳輸方式的變化是社會進步的重要標志。在數(shù)字化時代，隨著數(shù)字技術的蓬勃發(fā)展和廣泛運用，作為信息載體的數(shù)據(jù)，演變?yōu)榍八从械男屡d生產(chǎn)要素。數(shù)據(jù)既是信息載體又是生產(chǎn)要素，且具有非競爭性、可復制性、非排他性以及與數(shù)字技術不可分離的特性。數(shù)據(jù)權利配置、數(shù)據(jù)行為規(guī)則的構建，難以套用傳統(tǒng)財產(chǎn)的權利配置模式。數(shù)據(jù)種類、控制狀態(tài)以及處理行為的多樣性和復雜性，決定了數(shù)據(jù)權利安排的特殊性和復雜性。構建數(shù)據(jù)法律制度，需要加快全國性制度建設，統(tǒng)籌發(fā)展與安全，區(qū)分數(shù)據(jù)內(nèi)容相關利益和數(shù)據(jù)行為相關利益，承認并保護不同數(shù)據(jù)利益相關者的正當利益，規(guī)范和引導數(shù)據(jù)處理行為，在法治軌道上推進數(shù)字中國的高質量建設。
關鍵詞： 數(shù)據(jù)利益 數(shù)據(jù)權利 數(shù)據(jù)行為 數(shù)據(jù)法律制度 數(shù)據(jù)法學
3、歐盟的規(guī)則，全球的標準?
數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管的“逐頂競爭”
金晶 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授
摘要： 歐盟的數(shù)據(jù)政策，對內(nèi)始終服務于以公平貿(mào)易與基本權利為代表的歐盟共同價值觀，對外則具有明確的法律輸出動機，從附帶性輸出發(fā)展為戰(zhàn)略性輸出，意在成為全球數(shù)據(jù)規(guī)則和標準的制定者。歐盟數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管表現(xiàn)為兩類法律輸出途徑，一是數(shù)據(jù)規(guī)則的顯性輸出，以充分性認定和標準合同條款為典型，二是數(shù)據(jù)標準的隱性輸出，以歐洲法院司法審查為代表。歐盟數(shù)據(jù)監(jiān)管模式的全球輸出是數(shù)據(jù)監(jiān)管全球趨同的范例，對此，傳統(tǒng)法律移植、私人法律移植、規(guī)范性力量和布魯塞爾效應可以提供多元理論解釋。歐盟模式的全球化表明，數(shù)據(jù)規(guī)則和標準越嚴格，法律趨同越容易實現(xiàn)，現(xiàn)階段數(shù)據(jù)跨境流動的全球監(jiān)管也確實呈現(xiàn)“逐頂競爭”趨勢。但在全球價值鏈下，特定數(shù)據(jù)監(jiān)管模式的全球擴張暗含價值提取邏輯，欠發(fā)達國家恐面臨“數(shù)據(jù)殖民”風險，強監(jiān)管的局限性和破壞性尚未被充分識別。市場才是全球數(shù)據(jù)監(jiān)管競爭的底層邏輯，我國應對數(shù)據(jù)市場松化監(jiān)管，堅持自由市場和合同自由原則，為數(shù)字產(chǎn)品和服務的典型合同設置任意性規(guī)范，為數(shù)字產(chǎn)品和服務提供替代市場。
關鍵詞： 數(shù)據(jù)監(jiān)管 數(shù)據(jù)跨境流動 GDPR 法律移植
4、行政訴訟合法性審查中“法”的重述
章劍生 浙江大學光華法學院教授
摘要： 在《行政訴訟法》和司法解釋規(guī)定中，合法性審查中的“法”是指作為依據(jù)的法律、法規(guī)和參照的規(guī)章以及引用的規(guī)范性文件。基于法規(guī)范的滯后性、局限性，司法實踐已經(jīng)將合法性審查中的“法”擴展到了憲法、習慣、判例和法原則�；诮鉀Q行政爭議的需要，應將“政策”“情理”納入合法性審查中“法”的范圍。從合法性審查中的“法”的外在視角，將政策作為合法性審查中“法”的補充；從合法性審查中的“法”的內(nèi)在視角，將情理作為合法性審查中“法”的補強�；诖�，可以構建“法定范圍”—“擴展范圍”—“補充/補強范圍”三層次合法性審查中“法”的范圍。
關鍵詞： 合法性審查 解決行政爭議 政策 情理
5、債的概念：解構與重構
張永健 康乃爾大學法學院東亞法講座教授
摘要： 德國民法體系將合同、侵權、不當?shù)美戏Q為債，并認為債編總則是三者提出的公因式，忽略了三者的根本不同。即令三者都有債權、債務，物權法也同樣產(chǎn)生此種法律關系。因為所有債之法律關系的特征，都可以用以描述物之法律關系，物債二分之說無法成立。物權和人格權對世產(chǎn)生原生義務，合同在締約人間產(chǎn)生原生義務。應以對世、對人的區(qū)分、排他程度高低、法律關系之中介等三條軸線，取代物債二分。不當?shù)美c侵權責任都是原生義務未被履行后，轉化成的次生義務，與合同、財產(chǎn)、人格是不同層次的概念。在《民法典》第118、468條下重構債的概念之方式為：債權就是請求權，而債是合同關系、物上關系、人格關系之上位概念。若日后《民法典》有大幅修改的契機，則應刪除債的用語，告別債的概念。
關鍵詞： 對世 原生義務 次生義務 侵權責任 霍菲爾德
6、古典德治的依憲治國功能
有關“德法合治”論的補充性說明
楊陳 華東政法大學法律學院助理研究員
摘要： 當代學者傾向于將傳統(tǒng)中國的政治模式形容為“儒法國家”，即以儒家意識形態(tài)正當化法家化的國家體制。這種“德法合治”有效地降低了統(tǒng)治成本，實現(xiàn)了長治久安。然而，這種純粹基于國家能力視角的解釋卻從側面呼應了“中國古代專制論”，進而使得從傳統(tǒng)中發(fā)掘出“依憲治國”資源變得不再可能。事實上，在“德法合治”之外，儒家德治理念有其自主性，這一理念經(jīng)由法家化的國家體制，形成了一種清流主義的政治文化與心態(tài)，其內(nèi)容大致包括道統(tǒng)與政統(tǒng)的分離、反績效主義的治理觀以及反形式主義的法律傳統(tǒng)。這樣的文化與心態(tài)雖未能固化為制度性傳統(tǒng)，但卻在歷史上起到了一定的規(guī)范公權力尤其是主權性權力的作用，而這正可作為當代“依憲治國”事業(yè)的傳統(tǒng)資源。
關鍵詞： 德法合治 儒法國家 依憲治國 中國古代專制論
7、一般監(jiān)督制度的中國流變及形態(tài)重塑
王海軍 華東政法大學法律史研究中心副研究員
摘要： 一般監(jiān)督為蘇聯(lián)檢察監(jiān)督制度的核心內(nèi)容，是以維護國家法制統(tǒng)一為目的，以垂直領導制為保障，面向多元監(jiān)督對象和程序性的監(jiān)督方式。我國在引入一般監(jiān)督制度之后，對其進行了符合中國法制要求的制度設計。在立法中以具體職權予以表述，并為1954年《憲法》所確認，形成了一套符合中國實際的運行機制。在中國實踐中，一般監(jiān)督制度效果有限，存在諸多不符合中國法制發(fā)展的困境，在1979年被立法所取消，1982年《憲法》對此也進行了憲法確認。此后，中國基于制度價值和功能將一般監(jiān)督職權配置到多個機關分別行使，對一般監(jiān)督制度進行了中國重塑，形成了以人大監(jiān)督為統(tǒng)攝、法律監(jiān)督為核心、監(jiān)察監(jiān)督為重要內(nèi)容、行政復議機關法制監(jiān)督為重要補充的現(xiàn)代制度形態(tài)，并將其置于整個權力監(jiān)督體系之下，使其持續(xù)發(fā)揮保障中國特色社會主義法治建設的功能。
關鍵詞： 檢察制度 人民檢察院 一般監(jiān)督 法律監(jiān)督
8、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的教義學分析
共犯從屬性原則的堅守
錢葉六 華東師范大學法學院教授
摘要： 幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪系堵截性罪名，其設立并非對傳統(tǒng)共犯評價模式的否定，而僅僅是對無法按照總則中共犯規(guī)定但又有處罰必要的網(wǎng)絡幫助行為所做的類型化的應對。在性質上，本罪屬于刑法分則規(guī)定的特殊幫助犯，而非共犯行為的正犯化。本罪的成立，僅要求被幫助對象（正犯）實施符合構成要件的違法行為即可（限制從屬性說）。依據(jù)因果共犯論，在“一對多”型共同犯罪的場合，應對各個正犯的違法的量予以累加，并據(jù)此判斷是否達到可罰的違法程度。本罪中的“幫助”，不僅指直接的幫助，也包括間接的幫助（幫助的幫助）。明知他人利用信息網(wǎng)絡實施電信詐騙、開設賭場等犯罪而提供幫助的，屬于上游網(wǎng)絡犯罪的幫助犯與本罪的競合，應從一重罪處斷。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪系在他人犯罪既遂之后對其贓物的處置，而非對本犯實施的實行行為進行協(xié)力或加功（即非事前或者事中的幫助），與違法結果之間不具有因果性，因而不能與本犯形成共犯關系。
關鍵詞： 特殊幫助犯 共犯從屬性 因果共犯論 間接的幫助 競合
9、在理論與實踐之間：刑法再法典化的正當性根據(jù)檢視
吳亞可 吉林大學法學院副教授
摘要： 在《民法典》時代，一些學者提出了“刑法再法典化”命題。深入命題的底層邏輯考察，現(xiàn)行刑法存在結構性缺陷可謂該命題的形成動因，促進刑法的自主性予以實現(xiàn)則為該命題的預設目的。二者在理論上共同構筑了刑法再法典化的正當性根據(jù)。然而，根據(jù)司法實踐反視刑事立法，現(xiàn)行刑法所存在的結構性缺陷未形成刑法規(guī)范供給短缺的問題，這表明其并未嚴重到非再法典化不足以解決的程度。而且，科學、合理地運用刑法修正案和特別刑法，可以靈活應對現(xiàn)行刑法所存在的結構性缺陷，節(jié)約有限的立法資源。由此而言，刑法再法典化的立法動因表現(xiàn)出了不充分性。在前者的基礎上，同時運用刑法的規(guī)范意義現(xiàn)實化這一司法方法發(fā)展刑法的規(guī)范意義，建構刑法的意義世界，同樣可以促進刑法的自主性予以實現(xiàn)。因此，從預設目的的實現(xiàn)角度講，刑法再法典化存在替代方案。以上分析表明，理論上為刑法再法典化構筑的正當性根據(jù)難以成立，在當下中國不應當對刑法進行再法典化。
關鍵詞： 再法典化 刑法結構缺陷 刑法自主 多元立法 規(guī)范意義現(xiàn)實化
10、違法性認識錯誤的司法困境與判斷方法
以936份裁判文書為樣本
江珞伊 北京市第四中級人民法院刑事審判庭法官
摘要： 近年來，刑法中“不知法者不免責”的傳統(tǒng)觀念與責任主義的矛盾日益引發(fā)關注，以趙春華非法持有槍支案為代表的一系列司法裁判引發(fā)輿論質疑。通過對936份裁判文書的整理分析，發(fā)現(xiàn)在司法實踐中存在著對違法性認識錯誤的認定標準不一、涵攝范圍模糊、責任影響分歧等問題，其根源在于刑法理論體系語境的發(fā)展和刑事司法裁判偏差的疊加。在論證違法性認識作為責任要素的功能的基礎上，構建分別阻卻故意和責任的違法性認識錯誤“二階四步”責任體系。此外，結合司法樣本及現(xiàn)實困境，需要明確違法性認識錯誤判斷中“違法性”的含義、“認識”的證明和“錯誤”的范圍。
關鍵詞： 違法性認識錯誤 司法困境 責任體系 判斷方法
11、獨立董事的法律義務與責任追究：國際經(jīng)驗與中國方案
黃輝 香港中文大學法學院講席教授
摘要： 康美藥業(yè)案具有促使獨董勤勉盡責的積極意義，但賠償責任比例和數(shù)額等方面存在改進空間。美國獨董義務體系比較完備，可分為四大類，現(xiàn)實中獨董很少被追責，主要依賴聲譽機制進行激勵約束。由于國情存在諸多重大差異，我國不宜直接照搬美國經(jīng)驗。2022年的證券虛假陳述司法解釋大幅降低獨董民事責任標準的做法值得商榷。一股獨大并非我國獨董制度的本質缺陷，關鍵在于完善法律責任體系，其路徑不應是限縮獨董職責范圍，而應優(yōu)化責任標準，保持適當?shù)呢熑螇毫�，促使公司選任優(yōu)秀獨董，讓其發(fā)揮市場信號和公司治理的作用。我國應統(tǒng)籌改革公司法和證券法，健全獨董義務體系，適當設定法律責任標準，引入董事責任保險，并以獨董從公司所獲薪酬總額的5倍作為責任限額，在促使獨董勤勉盡責與避免寒蟬效應之間取得平衡。
關鍵詞： 獨立董事 康美藥業(yè)案 董事義務 證券虛假陳述 董事責任保險
12、論物權變動的“清償模式”
孫維飛 華東政法大學法律學院副教授
摘要： 假如中國法就買賣合同履行時的物權變動不采無因性模式，那么，由于可從清償視角分析物權變動，獨立的物權行為概念就是不必要的。由此，即無必要采取有因物權行為的模式。在基于法律行為的物權變動中，可停留于“清償”“拋棄”等概念的中度抽象狀態(tài)。就履行過程中的意思瑕疵，基于清償作為法律行為的視角，清償概念可解決物權行為概念能夠且應當解決的問題，而物權行為概念并不能解決清償概念能夠且應當解決的問題。因此，獨立的物權行為概念對于問題的解決既顯不足，又顯多余。另外，自清償視角看，通常對于所謂債權形式主義的物權變動模式的描述是不準確的，因為僅依債權行為和形式并不足以解釋物權變動之發(fā)生，須輔之以清償視角，即買賣合同之清償導致所有權變動，清償既包括交付等事實行為，也包括法律行為下的清償意思。所有權變動的意思包括在清償意思中。此種模式不妨稱之為物權變動的清償模式。
關鍵詞： 債權形式主義 物權行為 無因性 契約原則
13、非法證據(jù)排除的規(guī)范原理新論
以“制裁—救濟”為分析框架
趙常成 中國人民大學法學院博士研究生
摘要： 非法證據(jù)排除規(guī)則存在“制裁”與“救濟”兩種規(guī)范原理，這一分歧在我國并未得到認真對待。制裁原理以司法正潔與威懾違法作為證據(jù)排除的正當依據(jù)，具有國家本位、義務本位、違法者本位的基本特征。目前我國主流觀點將證據(jù)排除理解為“程序性制裁”，支持制裁原理下的非法證據(jù)排除規(guī)則，由此導致證據(jù)排除的存在意義難題、范圍失控難題、裁量模糊難題等理論與實踐問題。與之相對，救濟原理引入矯正正義作為正當依據(jù)，主張證據(jù)排除是“程序性救濟”，其目的在于恢復原狀，具有個人本位、權利本位、受害者本位的基本特征。與制裁原理相比，救濟原理可以為我國證據(jù)排除的存在意義、范圍限制、裁量標準等提供更為妥當?shù)慕忉�。雖然如此，單一救濟原理下的證據(jù)排除同樣存在其缺陷�；谠韰f(xié)同的立場，以制裁原理補充并修正部分解釋結論，對我國非法證據(jù)排除規(guī)則而言更具積極意義。
關鍵詞： 排除規(guī)則 非法證據(jù) 裁量排除 程序性制裁 程序性救濟
14、地方立法抵觸上位法的判定方法及其價值取向
沈廣明 杭州師范大學沈鈞儒法學院講師
摘要： 判定地方立法是否抵觸上位法的核心是價值判斷。實踐中，有權機關進行相關判定時運用的價值判斷方法是原則權衡，法制統(tǒng)一、有效治理、權利保護是權衡考慮的三個重要原則。不同有權機關由于自身職權、立場等差異，在權衡時有不同的價值取向偏好。就法制統(tǒng)一與有效治理原則的一般權重而言，基于國家治理之立場，在堅守法制統(tǒng)一原則的三條底線之基礎上，宜賦予有效治理原則更大權重。有權機關在抵觸判定時依次經(jīng)過以下四個步驟可得出抵觸與否之結論：事實判斷、法制統(tǒng)一原則的三條底線判斷、有效治理與法制統(tǒng)一原則之權衡、權利保護與有效治理（或法制統(tǒng)一）之權衡。
關鍵詞： 地方立法 抵觸 法制統(tǒng)一 有效治理 原則權衡