2、侵權(quán)法的希爾伯特問題
程嘯
保險(xiǎn)法上道德風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制省思
武亦文 武漢大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：長(zhǎng)期以來，我國(guó)保險(xiǎn)領(lǐng)域的道德風(fēng)險(xiǎn)問題因理論關(guān)注的相對(duì)不足而未得到有效應(yīng)對(duì)和解決�！暗赖嘛L(fēng)險(xiǎn)”在保險(xiǎn)法上是一個(gè)與道德相關(guān)的規(guī)范性概念，內(nèi)涵系投保方在擁有保險(xiǎn)保障之后故意或因重大過失而導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生或擴(kuò)大，包含投保欺詐行為。保險(xiǎn)制度曾因誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)這一負(fù)外部性而遭受質(zhì)疑，但由于其巨大的制度收益和社會(huì)價(jià)值，有必要且應(yīng)當(dāng)通過發(fā)展道德風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制來降低制度成本，促進(jìn)社會(huì)福利最大化。保險(xiǎn)法上的道德風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制在我國(guó)司法上已得到較多關(guān)注、確認(rèn)和適用，體現(xiàn)為技術(shù)、條款、原則、規(guī)則四種樣態(tài)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以“技術(shù)手段和法律手段相結(jié)合”以及“道德風(fēng)險(xiǎn)的控制應(yīng)符合比例原則”作為我國(guó)保險(xiǎn)法上道德風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制的基本建構(gòu)原則，并從實(shí)施維度、時(shí)間維度、主體維度三個(gè)維度對(duì)道德風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制進(jìn)行類型整合，通過宏觀體系的完善與微觀規(guī)范的優(yōu)化破解我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)的道德風(fēng)險(xiǎn)難題。
關(guān)鍵詞： 保險(xiǎn) 道德風(fēng)險(xiǎn)控制 重大過失 信息不對(duì)稱
侵權(quán)法的希爾伯特問題
程嘯 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：侵權(quán)法的根本任務(wù)在于協(xié)調(diào)權(quán)益保護(hù)與行為自由之間的關(guān)系，由此產(chǎn)生了一些重大疑難問題。對(duì)這些問題的研究有助于正確地闡釋與適用《民法典》侵權(quán)法律規(guī)范，構(gòu)建中國(guó)侵權(quán)法的理論體系與話語體系。這些侵權(quán)法中的“希爾伯特問題”包括：民事權(quán)益的區(qū)分保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過何種路徑加以實(shí)現(xiàn)？是否有必要區(qū)分兩個(gè)層次因果關(guān)系及各自的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失？違法性要件是否具有獨(dú)立存在的必要？如何確定違反保護(hù)性規(guī)范產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任？安全保障義務(wù)的適用范圍能否擴(kuò)張至網(wǎng)絡(luò)空間？共同加害行為的主觀要件如何及其與多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系構(gòu)建的關(guān)系為何？
關(guān)鍵詞： 民法典 侵權(quán)法 民事權(quán)益 因果關(guān)系 違法性
中國(guó)“執(zhí)行難”應(yīng)對(duì)模式的實(shí)證研究
基于區(qū)域經(jīng)驗(yàn)的分析
左衛(wèi)民 四川大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：中國(guó)民事執(zhí)行的主要問題，可謂“又多又難”。以某都會(huì)區(qū)法院為樣本的實(shí)證研究顯示，我國(guó)民事執(zhí)行特別是基層執(zhí)行有著獨(dú)特的中國(guó)特色，包括案件長(zhǎng)期增長(zhǎng)、以本院判決書為主、合同糾紛為主、自然人系主要被執(zhí)行人、金錢標(biāo)的為主。法院系統(tǒng)近年來不斷探索完善執(zhí)行模式：大幅增加投入資源、推進(jìn)執(zhí)行組織機(jī)制改革并調(diào)整相應(yīng)的權(quán)力構(gòu)造、構(gòu)建信息化的執(zhí)行體系、強(qiáng)化執(zhí)行懲戒措施和打造規(guī)范、公正、有效的執(zhí)行管理體系等。具有中國(guó)特色的成熟、成功的民事執(zhí)行模式已經(jīng)初步形成，并體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》中。鑒于執(zhí)行案件數(shù)量仍可能居高不下甚至上升，應(yīng)在反思既有改革的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步打造體現(xiàn)國(guó)家治理現(xiàn)代化的執(zhí)行模式：構(gòu)建長(zhǎng)期、穩(wěn)定與充足的人財(cái)物配備制度，增強(qiáng)執(zhí)行強(qiáng)制力，完善執(zhí)行組織和執(zhí)行權(quán)內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造，持續(xù)推進(jìn)執(zhí)行信息化，探索公正與效率兼顧的執(zhí)行管理體系，改進(jìn)審執(zhí)銜接工作，重視源頭治理。
關(guān)鍵詞： 執(zhí)行難 執(zhí)行改革 實(shí)證研究 執(zhí)行模式 強(qiáng)制執(zhí)行法
論我國(guó)刑法分則中的組織行為
唐稷堯 四川師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：作為組織型犯罪構(gòu)成要件之核心的不法行為類型，我國(guó)刑法分則中的組織行為具有超越總則規(guī)定的特殊意義。以德日為代表的大陸法系國(guó)家刑法基于行為支配理論將組織行為納入總則的共同犯罪體系，從而實(shí)現(xiàn)“組織行為的正犯行為化”，最終形成了刑法打擊組織行為的基本路徑。而在我國(guó)，“組織犯+組織行為分則化”是我國(guó)刑法打擊組織行為的基本路徑，并呈現(xiàn)出組織行為分則化的擴(kuò)張傾向。我國(guó)刑法的路徑選擇是建立在充分評(píng)價(jià)組織行為的危害性與危險(xiǎn)性基礎(chǔ)上，既有利于貫徹罪刑法定主義、實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)功能，也體現(xiàn)了制度設(shè)計(jì)的歷史傳承性。由于分則條款對(duì)組織行為采取的是單一用語下層級(jí)化罪狀描述模式，應(yīng)當(dāng)從邏輯、常識(shí)與體系三個(gè)維度，圍繞其核心涵義實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)罪中組織行為的個(gè)別化解釋。
關(guān)鍵詞： 組織行為 刑法分則 解釋
民事略式訴訟程序初論
吳英姿 南京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：略式程序是從羅馬法普通程序簡(jiǎn)化變革過程中分化出來的獨(dú)立的特種訴訟程序，與普通程序的簡(jiǎn)化版簡(jiǎn)易程序分屬不同的程序范疇。各具體略式程序用途各異，但共享核心程序元素而具有家族相似性：略式程序的目的不是解紛，而是迅速形成執(zhí)行名義；不對(duì)主訴案件進(jìn)行完整、實(shí)質(zhì)審理即作出裁判；其裁判有形式確定力和執(zhí)行力，沒有既判力。略式程序與普通程序相通，但不依附于訴訟程序而獨(dú)立運(yùn)行。它在程序標(biāo)的、程序結(jié)構(gòu)、審理方式和裁判效力上與非訟程序有本質(zhì)區(qū)別。略式程序適合于當(dāng)事人對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議、對(duì)及時(shí)實(shí)現(xiàn)權(quán)利或?qū)で箢A(yù)防性保護(hù)有迫切需要的案件。其運(yùn)行機(jī)理遵循實(shí)體權(quán)利邏輯。為確保程序正當(dāng)性，略式程序保障當(dāng)事人法定聽審權(quán)，并賦予當(dāng)事人異議權(quán)。當(dāng)事人的異議構(gòu)成實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議的應(yīng)當(dāng)終結(jié)程序。
關(guān)鍵詞: 略式程序 簡(jiǎn)易程序 非訟程序 家族相似 最低限度程序保障
環(huán)境民事公益訴訟的司法執(zhí)行功能及其實(shí)現(xiàn)
王慧 上海海事大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：環(huán)境民事公益訴訟是我國(guó)環(huán)境法制的一大創(chuàng)新。從我國(guó)環(huán)境民事公益訴訟的設(shè)計(jì)及其實(shí)踐看，其發(fā)揮了環(huán)境行政司法執(zhí)行的功能，如此方可合理解釋環(huán)境民事公益訴訟案件對(duì)行為違法性和環(huán)境行政的強(qiáng)調(diào)，有效協(xié)調(diào)環(huán)境民事公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的關(guān)系。環(huán)境民事公益訴訟使法院一定程度上參與環(huán)境行政執(zhí)法，在我國(guó)大力推行環(huán)境司法專門化的時(shí)代背景下，法院有資源和能力處理涉案環(huán)境事務(wù)，不會(huì)替代傳統(tǒng)的環(huán)境行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)。為了有效發(fā)揮環(huán)境民事公益訴訟的司法執(zhí)行功能，應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張而不是嚴(yán)格限制環(huán)境保護(hù)非政府組織的范圍。在尊重環(huán)境行政機(jī)構(gòu)執(zhí)法自由裁量權(quán)的原則下，環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政執(zhí)法應(yīng)有效銜接，通過行政答復(fù)制度或訴前通知等待制度來強(qiáng)化環(huán)境行政參與是可選方案。
關(guān)鍵詞： 環(huán)境民事公益訴訟 公民訴訟 行政執(zhí)法 環(huán)境司法 行政參與
環(huán)境法典基石概念探究
從資源、環(huán)境、生態(tài)概念的變遷切入
鞏固 北京大學(xué)法學(xué)院研究員
摘 要：“資源”“環(huán)境”“生態(tài)”作為自然的三種指稱，內(nèi)涵、外延均發(fā)生著從狹義到廣義的變遷，彼此關(guān)系從涇渭分明到交叉重疊，呈以生態(tài)為中心的“一體三面”狀。與此情形類似，分別以這三大概念為基石的“環(huán)境（保護(hù)）法”“（自然）資源法”和“生態(tài)（保護(hù)）法”也從分別指涉“污染防治”“資源利用和保存”“生態(tài)區(qū)域保護(hù)”的三類立法，向著以生態(tài)系統(tǒng)管理為基礎(chǔ)的綜合性立法轉(zhuǎn)變，從而構(gòu)成現(xiàn)代“大環(huán)保”立法的“一體三面”。就現(xiàn)實(shí)國(guó)情看，中國(guó)環(huán)境法典應(yīng)以“生態(tài)環(huán)境”為基石概念，對(duì)其作出具有實(shí)踐指向、體現(xiàn)生態(tài)視角的立法界定，并以之為基礎(chǔ)命名法典及總則相關(guān)章節(jié)，構(gòu)建基本制度體系。單一的“資源”“環(huán)境”和“生態(tài)”概念可用于具體制度構(gòu)建，形成分工協(xié)同的三大分編，并作相應(yīng)改造，依不同策略運(yùn)用。
關(guān)鍵詞： 環(huán)境法典 基石概念 資源 環(huán)境 生態(tài)
判例之外：民國(guó)裁判文書公開的復(fù)調(diào)敘事
聶 鑫 清華大學(xué)法學(xué)院教授
何思萌 清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：民國(guó)時(shí)期的裁判文書公開集中于中央和地方司法或司法行政機(jī)關(guān)發(fā)行的司法公報(bào)及審判機(jī)關(guān)出版的刊物上。這些刊物上所刊登的裁判文書與原本無異，選取的案件具有一定代表性，是當(dāng)時(shí)法學(xué)研究的一手材料。此類裁判文書公布后，引起了多方關(guān)注，地方司法公報(bào)轉(zhuǎn)載中央發(fā)布的判例要旨、法學(xué)家收集匯編裁判文書、法官和律師在案件審理中援引案例，形成了由多層級(jí)法律機(jī)關(guān)、多類型法律職業(yè)共同參與的“復(fù)調(diào)敘事”。在發(fā)揮判例的審判指導(dǎo)功能之外，裁判文書的公開建構(gòu)起了中央與地方、審判機(jī)關(guān)與法律研究者對(duì)部分典型案件的共識(shí)，使裁判文書的書寫風(fēng)格完成近代化轉(zhuǎn)向，推動(dòng)了法學(xué)研究的深入，有效地促進(jìn)了審判質(zhì)量的提高與國(guó)家司法的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞： 司法公報(bào) 裁判文書公開 判決例 司法統(tǒng)一
明代監(jiān)察類基本法律《憲綱》考論
陳國(guó)平 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員
摘 要：明朝的法律體系由基本法律和條例構(gòu)成。基本法律即“祖宗成法”，不容后世更改�！稇椌V》屬于基本法律，具有不可更改的特性。宣宗、英宗考定《憲綱》意在維護(hù)其權(quán)威，經(jīng)考定后洪武四年《憲綱》的內(nèi)容基本上都被保留下來，所增加的內(nèi)容是以編例的形式附于其后，強(qiáng)化了洪武《憲綱》作為基本法律的地位與性質(zhì)。正統(tǒng)四年后《憲綱》的名稱一直相沿未改。學(xué)界對(duì)《憲綱》長(zhǎng)期存在一些不準(zhǔn)確甚至錯(cuò)誤的說法，系誤傳或?qū)κ妨系恼`讀所致。在《憲綱》之外不存在其他監(jiān)察類單行基本法律，這一點(diǎn)對(duì)從總體上認(rèn)識(shí)明代法制的特點(diǎn)具有重要意義。
關(guān)鍵詞： 明朝 監(jiān)察立法 憲綱 法律體系
社科法學(xué)如何處理規(guī)范性問題？
兼與雷磊教授商榷
吳義龍 河南大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：在法學(xué)研究中，人們無法從“是”推出“應(yīng)當(dāng)”這一“休謨問題”在法學(xué)研究中的具體體現(xiàn)，便是經(jīng)驗(yàn)研究能否以及如何處理法的規(guī)范性問題。無論從封閉體系還是開放體系的角度回答這一問題，法教義學(xué)都面臨諸多困境，其根源在于證立邏輯以及形式化和非語境的局限。社科法學(xué)從因果解釋角度回答這一問題且直面“休謨問題”：價(jià)值是客觀的主體性事實(shí)；可以借助問題和對(duì)問題的成功解決跨越從“是”到“應(yīng)當(dāng)”的鴻溝。在這一過程中，“價(jià)值判斷”至關(guān)重要。社科法學(xué)的回答，是基于方法論上“猜測(cè)—反駁”的演繹假設(shè)的檢驗(yàn)邏輯。在這一啟示下，法教義學(xué)和社科法學(xué)的合作有了新視角：社科法學(xué)的相對(duì)優(yōu)勢(shì)在于能較好應(yīng)對(duì)不確定性情形下的各種問題從而形成規(guī)范；法教義學(xué)的相對(duì)優(yōu)勢(shì)則體現(xiàn)于在相對(duì)確定的語境下協(xié)調(diào)各種規(guī)范使之體系化以便應(yīng)對(duì)各種具體案件。
關(guān)鍵詞： 社科法學(xué) 法的規(guī)范性 因果規(guī)律 價(jià)值判斷 檢驗(yàn)邏輯
文字之外：冤錯(cuò)案件事實(shí)問題糾正機(jī)制分析
劉忠 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：普通刑事案件的復(fù)雜性可以通過與歷史遺留性質(zhì)問題的案件進(jìn)行對(duì)比而得以展示。普通刑事案件發(fā)生冤錯(cuò)，主要在于事實(shí)認(rèn)定，而非法律適用。事實(shí)認(rèn)定，是一種無法完全用文字進(jìn)行表述的內(nèi)心體驗(yàn)。由于不同的經(jīng)歷、教育背景、職業(yè)利益等原因，偵查人員和審判人員對(duì)被給定的同一個(gè)案件事實(shí)，具有不同體驗(yàn)，往往形成認(rèn)知分歧。案件復(fù)審，基本發(fā)生在原審生效多年后。原審親歷過現(xiàn)場(chǎng)，并與被告人和其他訴訟參與人有過直接、言辭方式的互動(dòng)。復(fù)審只能依賴紙面閱讀。由于時(shí)空的轉(zhuǎn)換，原審和復(fù)審具有十年以上的視域跨度和認(rèn)知差異，因此易形成事實(shí)判斷對(duì)立。對(duì)于事實(shí)問題的認(rèn)知對(duì)立，集中展示在如何看待“真兇”的出現(xiàn)。相對(duì)于政治和制度大敘事，以認(rèn)知能力提高為視角，對(duì)于冤錯(cuò)案件事實(shí)問題判斷和糾正機(jī)制的建立，具有更為基礎(chǔ)的地位。
關(guān)鍵詞： 冤錯(cuò) 事實(shí)問題 體驗(yàn) 視域 認(rèn)知
共犯本質(zhì)論重述
行為共同說的本土化證成
姚培培 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師
摘 要：我國(guó)通說關(guān)于共同犯罪成立條件的見解造成了實(shí)務(wù)中的罪刑脫鉤現(xiàn)象。對(duì)共犯本質(zhì)的不同理解會(huì)影響對(duì)共犯成立范圍的認(rèn)定。完全犯罪共同說、強(qiáng)硬的部分犯罪共同說以及緩和的部分犯罪共同說均存在問題。以因果性為核心、以共同事實(shí)為基礎(chǔ)、以待評(píng)價(jià)的共犯本身為視角的行為共同說，具有相對(duì)于犯罪共同說的理論優(yōu)越性，能夠整合限制從屬性說，在共犯處罰根據(jù)上更為妥當(dāng)，也更適應(yīng)我國(guó)刑事立法。在行為共同說的指導(dǎo)下，對(duì)各共犯人適用不同的分則條文就成為可能，而且罪刑脫鉤的現(xiàn)象也得到消解。
關(guān)鍵詞： 罪刑脫鉤 共犯本質(zhì) 犯罪共同說 行為共同說
從法律保留到法律先定
劉志鑫 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員
摘 要：“法律保留”概念誕生在德國(guó)，后經(jīng)日本轉(zhuǎn)介進(jìn)入中國(guó)已近百年。但漢語翻譯丟失關(guān)鍵信息，與德文原意有明顯落差，由此引發(fā)中國(guó)公法學(xué)對(duì)該概念的雙重誤解：或混淆于縱向的立法權(quán)專屬，或限縮在橫向的立法權(quán)專屬。追根溯源，奧托·邁耶創(chuàng)造這一概念是為了確立“先法律后行政”的規(guī)范關(guān)系，故應(yīng)嚴(yán)格按照字面意思重譯為“法律先定”。在德國(guó)當(dāng)時(shí)的君主立憲制下，“法律先定”雖只是相對(duì)、有限的先定，但從兩個(gè)不同方向有力推動(dòng)法律介入君權(quán)與行政權(quán)之間，進(jìn)而逐步拉開君權(quán)與行政權(quán)的距離，持續(xù)調(diào)整“君主—議會(huì)—政府”三角關(guān)系。由此可見，“法律先定”的本質(zhì)是界定立法、行政幾種權(quán)力的活動(dòng)空間和先后順序，它們之間誰輕誰重尚要具體問題具體分析，但誰先誰后卻是現(xiàn)代國(guó)家的定局。
關(guān)鍵詞： 立法權(quán)專屬 法律保留 君主立憲制
行政訴訟中律師代理影響因素與效果的實(shí)證考察
張亮 上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員
摘 要：律師參與是行政訴訟制度目的實(shí)現(xiàn)的重要支點(diǎn)。通過特定范圍裁判數(shù)據(jù)的定量研究發(fā)現(xiàn)，我國(guó)行政訴訟律師代理率的局部差異比較顯著。經(jīng)濟(jì)能力、權(quán)力壓力、維權(quán)意識(shí)、權(quán)利類型等影響因素的二元回歸分析顯示，各地的律師參與水平受到市場(chǎng)供需和法治環(huán)境等因素不同程度的影響，存在一個(gè)原告律師代理率的“區(qū)域閾值”。律師代理的實(shí)效性分析表明，律師的專業(yè)服務(wù)總體上對(duì)行政訴訟制度運(yùn)行產(chǎn)生了積極作用�；谏鲜鼍植坎町悺⒂绊懸蛩嘏c實(shí)效性考察，可提出“黏合功能”理論作為解釋，即行政訴訟中的律師代理實(shí)際上有助于行政訴訟制度各項(xiàng)目的均衡實(shí)現(xiàn)。為提高行政爭(zhēng)議解決的法治化水平，有必要強(qiáng)化行政訴訟法律援助和政府公職律師的內(nèi)外部政策激勵(lì)，進(jìn)一步改善行政訴訟律師參與的供需狀況。
關(guān)鍵詞： 行政訴訟 律師代理 影響因素 區(qū)域閾值 黏合功能