中國行政法典的時(shí)代需求與制度供給
馬懷德 中國政法大學(xué)教授
摘 要：行政法法典化是形成完備的法律規(guī)范體系的必然要求，是深入推進(jìn)依法行政、加快建設(shè)法治政府的制度前提，有利于更好保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，并在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，同時(shí)也能夠?yàn)槭澜绶ㄖ挝拿魈峁┲袊桨负拓暙I(xiàn)中國智慧。黨和國家的政治決斷為行政法法典化提供了政治基礎(chǔ)，現(xiàn)有行政法律制度為行政法法典化提供了實(shí)踐基礎(chǔ)，行政法學(xué)界多年的學(xué)術(shù)探索為行政法法典化奠定了理論基礎(chǔ)，域外行政法法典化的實(shí)踐和民法典的編纂為行政法法典化提供了可資參考的經(jīng)驗(yàn)。行政法法典化應(yīng)當(dāng)采取行政基本法典模式，對一般行政法規(guī)則進(jìn)行體系性整合，并在這一定位下妥善處理行政基本法典與單行法、部門行政法的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：行政法法典化 行政基本法典 行政程序法 行政法總則
法院黨組制度的歷史變遷與功能實(shí)現(xiàn)
郭松 四川大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：作為嵌入法院內(nèi)部的黨組織，法院黨組主導(dǎo)法院的運(yùn)行。隨著黨的領(lǐng)導(dǎo)體制的演變，法院黨組制度經(jīng)歷了一系列調(diào)整，并呈現(xiàn)出不同的組織形態(tài)。通過“黨管干部”“請示報(bào)告”“議程設(shè)置”“政治動員”等技術(shù)機(jī)制，法院黨組實(shí)現(xiàn)了對法院運(yùn)作的有效動員、整合與監(jiān)督，并產(chǎn)生了積極的治理效果。在黨組制度下，法院的運(yùn)作會受黨的意識形態(tài)與運(yùn)行機(jī)制的影響，法院黨組的領(lǐng)導(dǎo)與法院的獨(dú)立運(yùn)行之間潛藏著關(guān)系失衡的危險(xiǎn)。因此，法院黨組制度的有序發(fā)展，需要在黨組的政治領(lǐng)導(dǎo)與司法常規(guī)化運(yùn)行之間形成結(jié)構(gòu)性均衡關(guān)系，并持續(xù)推進(jìn)法院黨組制度運(yùn)行的程序化與規(guī)范化。
關(guān)鍵詞：黨管司法 法院黨組 組織形態(tài) 權(quán)力機(jī)制 有序發(fā)展
科層中的分流
中國法院人事管理制度的二元結(jié)構(gòu)
劉絢兮 深圳市社會科學(xué)院實(shí)習(xí)研究員
摘 要：政法體制下的科層結(jié)構(gòu)是中國法院管理制度的基本特征。但學(xué)界對科層內(nèi)部的分工合作、人員流動、利益格局等的認(rèn)識仍然不足。這導(dǎo)致朝向?qū)I(yè)化和精英化的司法人事改革的效果偏離預(yù)期。改革成功的前提在于準(zhǔn)確把握其所欲改善卻又依賴的先在制度結(jié)構(gòu)。實(shí)際上，中國法院人事管理制度呈現(xiàn)出較明顯的二元結(jié)構(gòu)：法院領(lǐng)導(dǎo)（領(lǐng)導(dǎo)干部）和普通法官（基層干部）有各自的亞群體特征，在政治定位、專業(yè)分工、評價(jià)體系、流動晉升、社會網(wǎng)絡(luò)等諸方面，存在“層級分流”的現(xiàn)象。這種層級分流，既是歷史上規(guī)模治理中“官吏分途”的留痕，又是當(dāng)代政法體制的結(jié)構(gòu)延伸。同時(shí)，它也面臨著國家治理現(xiàn)代化和司法專業(yè)化的挑戰(zhàn)。層級分流不僅意味著分工與合作，還存在張力與平衡。在必然涉及資源再分配的改革中，應(yīng)考慮二元結(jié)構(gòu)中不同群體的差異和需求。
關(guān)鍵詞：法院組織 司法科層 層級分流 人事管理二元結(jié)構(gòu) 員額制改革
病人自治、尊嚴(yán)死亡與最佳利益原則
劉靜坤 中國政法大學(xué)全面依法治國研究院教授
摘 要：傳統(tǒng)的父權(quán)型醫(yī)療模式面臨病人缺乏自治、醫(yī)患關(guān)系緊張等挑戰(zhàn)，有必要基于病人自治理念，確立病人自主權(quán)的權(quán)利體系，推動由醫(yī)生主導(dǎo)向病人自治的醫(yī)患關(guān)系轉(zhuǎn)型。在病人自治體系中，臨終自治牽涉生命安全與生命尊嚴(yán)，是最重要也是最需要法律保障的自治。從松解自殺禁令，到允許撤除延命醫(yī)療措施，再到允許醫(yī)生協(xié)助自殺，以臨終自治為核心的尊嚴(yán)死亡法律制度不斷發(fā)展演變。立足尊嚴(yán)死亡理念，為避免無效、過度醫(yī)療，需要確立和保障病人的臨終自治權(quán)利，包括拒絕侵入性過度搶救措施，拒絕或者撤除延命醫(yī)療措施，選擇臨終安寧療護(hù)方案，以及選擇醫(yī)生協(xié)助終止生命等。鑒于病人臨終自治面臨失能后的決策能力困境，以及自身的理性決策局限，需要基于病人最佳利益原則，系統(tǒng)地構(gòu)建尊嚴(yán)死亡法律制度。
關(guān)鍵詞：醫(yī)患關(guān)系 病人自治 臨終自治 尊嚴(yán)死亡 最佳利益
善終服務(wù)的法律調(diào)整模式及選擇邏輯
汪志剛 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)教授
摘 要：善終服務(wù)立法在比較法上經(jīng)歷了從安樂死立法整體受挫，到自然死和安寧療護(hù)立法獲得成功，再到向協(xié)助自殺和安樂死合法化漸次拓展的過程。這種發(fā)展根源于死亡的醫(yī)學(xué)化和多元化的世俗死亡觀間的相互作用，根本任務(wù)是要衡平生命保護(hù)和個(gè)體自決。善終服務(wù)立法已經(jīng)形成了以醫(yī)療自主權(quán)為基礎(chǔ)的，自然死立法與安寧療護(hù)立法或合一、或分離的自然死服務(wù)立法模式以及以事實(shí)上的死亡自由和醫(yī)療援助為基礎(chǔ)的不具有醫(yī)療性質(zhì)的速死服務(wù)立法模式，后者包含協(xié)助自殺模式和安樂死模式。我國法不應(yīng)承認(rèn)所謂的死亡權(quán)。未來我國立法應(yīng)采安寧療護(hù)與自然死立法合一模式，在承認(rèn)末期患者有權(quán)拒絕維生醫(yī)療、預(yù)立醫(yī)療指示和獲得安寧療護(hù)的基礎(chǔ)上，對安寧療護(hù)的服務(wù)對象、意愿表達(dá)和實(shí)施程序等作出明確規(guī)定。
關(guān)鍵詞：善終服務(wù) 安樂死 自然死 安寧療護(hù) 協(xié)助自殺
不當(dāng)?shù)美ǖ南柌貑栴}
葉名怡 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：《民法典》首次系統(tǒng)規(guī)定不當(dāng)?shù)美�，尋求妥�?dāng)?shù)慕忉屨摮蔀楫?dāng)務(wù)之急。不當(dāng)?shù)美w系龐雜，議題繁多。其基本問題包括：①不當(dāng)?shù)美c其他責(zé)任的關(guān)系；②不當(dāng)?shù)美愋驼搼?yīng)遵循統(tǒng)一說抑或非統(tǒng)一說；③何謂“沒有法律根據(jù)”；④因果關(guān)系作為不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件的意義；⑤獲利應(yīng)否返還；⑥強(qiáng)迫得利該如何判定和評價(jià)；⑦如何理解為履行道德義務(wù)進(jìn)行的給付；⑧如何理解明知無給付義務(wù)而進(jìn)行的債務(wù)清償；⑨得利人的善意或惡意在不當(dāng)?shù)美ㄉ系囊饬x。破除對德國不當(dāng)?shù)美碚擉w系的迷信和盲從，立足我國實(shí)證法并結(jié)合比較法最新發(fā)展趨勢對這些基本問題深入分析，將對不當(dāng)?shù)美ū就两忉屨摰慕?gòu)起到引領(lǐng)性的奠基作用。
關(guān)鍵詞：不當(dāng)?shù)美?#160; 希爾伯特問題 沒有法律根據(jù) 非債清償 權(quán)益侵害
非法采礦罪的關(guān)鍵問題
周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：由于行政管理上對采礦權(quán)許可證實(shí)行嚴(yán)格審批，司法實(shí)務(wù)上就存在僅根據(jù)行政違法認(rèn)定非法采礦罪的沖動，這種放棄刑法所固有的違法性進(jìn)行判斷的現(xiàn)狀亟需改變。非法采礦罪的保護(hù)法益是礦產(chǎn)資源及其合理利用，以及國家對礦產(chǎn)資源的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。單純侵害礦產(chǎn)資源管理制度或管理秩序的行為難以構(gòu)成本罪。對采礦許可證到期后的開采行為，“試運(yùn)轉(zhuǎn)”批復(fù)過期至正式取得采礦許可證之間“空檔期”采礦的行為，以及特殊情形下的工程性采礦行為，均難以肯定其法益侵害性。在確定行為人是否屬于“未取得采礦許可證”時(shí)，需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，前置法所允許的采礦權(quán)承包、采礦權(quán)合作經(jīng)營都不屬于未取得采礦許可證的情形，不宜以本罪論處。在個(gè)別案件中，有必要結(jié)合被告人無證開采行為事先咨詢過礦產(chǎn)資源主管機(jī)關(guān)或長期得到地方政府及相關(guān)主管部門認(rèn)可或支持的事實(shí)，認(rèn)定行為人的違法性認(rèn)識錯(cuò)誤不可避免，欠缺本罪的違法性認(rèn)識可能性，從而排除其責(zé)任。
關(guān)鍵詞：非法采礦罪 保護(hù)法益 未取得采礦許可證 違法性認(rèn)識 法秩序統(tǒng)一性
行政訴訟制度功能展開的憲法基礎(chǔ)重思
翟國強(qiáng) 中國社會科學(xué)院國際法研究所研究員
摘 要：定位中國行政訴訟的性質(zhì)和功能，需要從憲法解釋學(xué)的角度探究其法理基礎(chǔ)。根據(jù)一般公法理論，行政訴訟的主要憲法依據(jù)是《憲法》第41條。該條款為行政機(jī)關(guān)作被告提供了憲法依據(jù)，但無法由此推導(dǎo)出公民向司法機(jī)關(guān)提請審查行政行為合法性的行政訴訟制度。中國憲法結(jié)構(gòu)中司法與行政的功能定位不同于一般的權(quán)力分立模式，由司法來審查行政行為合法性并非不證自明的公理。追問中國行政訴訟制度的合憲性，必須超越傳統(tǒng)的法治觀念，結(jié)合中國憲法價(jià)值秩序的演變，對憲法文本進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的解釋。現(xiàn)行憲法秩序中的法治原則、基本權(quán)利體系以及依法審判條款共同構(gòu)成了行政訴訟制度的憲法依據(jù)，進(jìn)而塑造了行政訴訟法律關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)：相對人權(quán)利保障、行政機(jī)關(guān)依法行政和司法機(jī)關(guān)合法性審查。在新的法治發(fā)展階段，追問行政訴訟憲法依據(jù)并非為了純粹的法律概念推演，而是要從憲法層面講清楚行政訴訟背后的制度原理，構(gòu)建具有融貫性的公法理論體系。
關(guān)鍵詞：行政訴訟 功能 憲法基礎(chǔ)
行政處罰設(shè)定權(quán)的“同位保留”原理
俞祺 北京大學(xué)憲法與行政法研究中心研究員，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授
摘 要：懲罰手段泛濫和治理工具不足是立法機(jī)關(guān)設(shè)定行政處罰時(shí)始終面臨的矛盾�！缎姓幜P法》上的處罰措施設(shè)定權(quán)條款難以有效化解這一矛盾，它們需要在基本原理層面被重新理解。處罰的本質(zhì)是對利益的剝奪，而剝奪不同利益的措施應(yīng)受到不同對待。從設(shè)定權(quán)分配的角度考慮，處罰措施可按照剝奪憲法上的利益、法規(guī)范上的利益、法規(guī)范外的利益或剝奪利益核心部分、利益非核心部分兩種方式進(jìn)行分類。同時(shí)，處罰措施設(shè)定權(quán)自身也可分為措施創(chuàng)設(shè)權(quán)、措施選用權(quán)和措施程度設(shè)定權(quán)三類。處罰措施設(shè)定權(quán)的分配應(yīng)遵循同位保留原則。具體來說，措施創(chuàng)設(shè)權(quán)須由形成作為處罰對象之利益的規(guī)范或其同位規(guī)范保留，也即剝奪憲法上的利益的措施由憲法保留，剝奪法規(guī)范上的利益的措施由相應(yīng)層級的規(guī)范保留，剝奪法規(guī)范外的利益的措施無須保留。措施選用權(quán)應(yīng)由創(chuàng)設(shè)該措施的規(guī)范的同位規(guī)范保留，但基于功能主義考量，該項(xiàng)權(quán)力可由創(chuàng)設(shè)措施的規(guī)范或其同位規(guī)范直接授予下位規(guī)范。措施選用權(quán)被下放時(shí)，獲得授權(quán)的主體在措施程度設(shè)定權(quán)上應(yīng)受限制，不得規(guī)定剝奪利益核心部分的措施。
關(guān)鍵詞：法律保留 憲法保留 行政處罰 懲戒 設(shè)定權(quán)
虛假訴訟的本質(zhì)與邊界
李曉倩 吉林大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：從2016至2021年，最高人民法院關(guān)于虛假訴訟涵攝范圍的立場發(fā)生明顯改變；基于對1570宗案件的分析，發(fā)現(xiàn)各地法院對虛假訴訟的認(rèn)定亦有方向性分歧；學(xué)說上，關(guān)于虛假訴訟則存在“虛假糾紛說”“第三人損害說”“司法秩序妨害說”的分野。以對訴訟本質(zhì)的認(rèn)識為前提，虛假訴訟應(yīng)定位于從根本上消解民事訴訟“兩造對抗”基本結(jié)構(gòu)的“惡意串通”行為。該類行為徹底瓦解民事訴訟制度功能得以發(fā)揮的結(jié)構(gòu)性支撐，導(dǎo)致“訴訟”成為缺乏對抗本質(zhì)的“媾和”，應(yīng)當(dāng)受到特別規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)制度的規(guī)范意旨�！皢畏叫袨椤睉�(yīng)被排除在虛假訴訟之外，這不僅源于既有妨害民事訴訟行為的強(qiáng)制措施完全可以應(yīng)對“單方行為”，也因?yàn)椤皢畏叫袨椤钡募{入會肇致虛假訴訟邊界不清、損害當(dāng)事人訴訟權(quán)利、違反比例原則、增加法院審理負(fù)擔(dān)、有損司法形象。惡意訴訟、濫用訴權(quán)、冒名訴訟等異化的訴訟形態(tài)，與虛假訴訟存在根本的差異，也須予以明確的界分。
關(guān)鍵詞：虛假訴訟 惡意串通 單方行為 兩造對抗
“職權(quán)主導(dǎo)型”刑事分案模式研究
亢晶晶 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：我國刑事訴訟中存在著一種“職權(quán)主導(dǎo)型”刑事分案模式。在這一模式下，分案被看作是公檢法機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，并服務(wù)于辦案需要，但是未能對被追訴人權(quán)利給予必要的關(guān)照�！奥殭�(quán)主導(dǎo)型”刑事分案模式與域外的“權(quán)利主導(dǎo)型”刑事分案模式存在本質(zhì)差異，其形成與我國刑事分案的服務(wù)型定位、公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系以及案卷筆錄中心主義的傳統(tǒng)等有密切關(guān)系。該模式雖然與我國當(dāng)前的刑事訴訟構(gòu)造相契合，滿足司法實(shí)踐的需求，但是缺乏正當(dāng)性內(nèi)核，不僅有違程序公正，而且存在產(chǎn)生錯(cuò)案的風(fēng)險(xiǎn)。未來有必要在堅(jiān)持“職權(quán)主導(dǎo)型”刑事分案模式的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行優(yōu)化，引入權(quán)利保障因素。具體可建立刑事分案的層層制約機(jī)制，賦予被追訴人分案參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)，保障被追訴人分案審理中的對質(zhì)權(quán)，并有必要阻斷前案裁判效力在后案中的擴(kuò)張，以實(shí)現(xiàn)后案庭審實(shí)質(zhì)化。
關(guān)鍵詞：職權(quán)主導(dǎo)型 權(quán)利主導(dǎo)型 刑事分案 對質(zhì)權(quán) 庭審實(shí)質(zhì)化
正當(dāng)防衛(wèi)案件證明責(zé)任的分配邏輯
楊依 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：我國正當(dāng)防衛(wèi)案件的證明責(zé)任分配規(guī)則長期缺位，不僅在理論上難以形成基本共識，在實(shí)踐中也容易引發(fā)“同案不同判”，嚴(yán)重限制了正當(dāng)防衛(wèi)的司法適用�；貧w證明責(zé)任分配理論的內(nèi)在機(jī)理，可發(fā)現(xiàn)證明風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)與實(shí)體規(guī)范要件存在深層互動。要件屬性決定控方客觀證明責(zé)任的履行范圍，而主觀證明責(zé)任之設(shè)置須兼顧一國刑事訴訟構(gòu)造下的制度需求。破解我國正當(dāng)防衛(wèi)案件證明責(zé)任之難題，應(yīng)明確被告人具有客觀形勢下的舉證必要而非證明責(zé)任，并在此基礎(chǔ)上激活司法機(jī)關(guān)職權(quán)調(diào)查對事實(shí)認(rèn)定與權(quán)利保障的主導(dǎo)作用。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 證明責(zé)任 客觀證明責(zé)任 主觀證明責(zé)任
監(jiān)察制度改革與治理秩序轉(zhuǎn)型
民初肅政廳的發(fā)生學(xué)考察
吳歡 南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：從制度發(fā)生學(xué)的視角來看，民初監(jiān)察制度的發(fā)生與發(fā)展是一個(gè)主客體互動的構(gòu)造性過程。1906-1911年，作為傳統(tǒng)中國監(jiān)察制度典型載體的都察院，在與議會監(jiān)察等西來新制的競爭中面臨存廢危機(jī)，成為清末官僚制度大崩潰的生動注腳。革命黨人宋教仁則主張調(diào)和新舊，以懲戒裁判所保存都察院精義，并在其主導(dǎo)的民初憲章中明定平政院之制。懲于清末以來的治理/治吏困境，大總統(tǒng)袁世凱于1914年設(shè)立平政院執(zhí)掌行政裁判，并于院內(nèi)設(shè)立肅政廳專司糾彈官吏，獨(dú)立監(jiān)察模式得以在民初重現(xiàn)和重構(gòu)。在短暫存續(xù)期內(nèi)，肅政廳查辦、平政院審理了一系列大案要案，牽涉央地政局和治理秩序甚巨。透過肅政廳的人力與事功，獨(dú)立監(jiān)察模式澄清吏治、彈壓派系、助推集權(quán)的復(fù)合功能得以彰顯。作為民初監(jiān)察制度的典型載體，北洋政府肅政廳是治理轉(zhuǎn)型期的過渡現(xiàn)象，是兼收并蓄古今中西治理資源的產(chǎn)物，尤其體現(xiàn)了主國是者整合秩序的治理意圖，蘊(yùn)含著承前啟后的制度發(fā)生學(xué)意義。
關(guān)鍵詞：平政院 肅政廳 監(jiān)察制度 治理秩序 制度發(fā)生學(xué)
國際法的“不確定性”及其對國際法治的影響
陳一峰 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：隨著批判國際法學(xué)的興起，國際法的不確定性問題對傳統(tǒng)國際法治理論提出了根本性的挑戰(zhàn)。結(jié)構(gòu)不確定性、語言不確定性、學(xué)說不確定性構(gòu)成了國際法不確定性的主要來源。理解和克服國際法的不確定性、重構(gòu)國際法研究的學(xué)科邊界和正當(dāng)性，構(gòu)成了過去二十多年國際法學(xué)研究的一條學(xué)術(shù)主線。國際法的不確定性已經(jīng)深深地嵌入在當(dāng)今的國際法學(xué)研究中，深刻地變革國際法學(xué)的研究范式，改造國際法學(xué)的理論視野和研究風(fēng)格，重塑國際法的學(xué)術(shù)話語。國際法的形式主義傳統(tǒng)正在衰落，主體間性不斷凸顯，論辯主義成為新的主流方法。中國國際法學(xué)界有必要超越形式主義國際法治理論，基于發(fā)展中國家的歷史經(jīng)驗(yàn)和政治想象來構(gòu)建新的國際法治理論，并積極開展國際法的跨學(xué)科研究。
關(guān)鍵詞：國際法治 不確定性 批判法學(xué) 形式主義