9、未成年人保護(hù)立法的理念與制度體系
葉小琴
10、司法認(rèn)同的期望象征
反思“無偏倚性”程序策略
陳洪杰
11、刑事合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的融合
企業(yè)合規(guī)從寬制度研究
孔令勇
達(dá)摩治國：阿育王與印度佛教法文化
作者：魯楠 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：孔雀王朝是古代印度首個(gè)統(tǒng)一的中央集權(quán)帝國，阿育王是孔雀王朝的第三位君主。阿育王通過吸收并改造以佛教法文化為代表的思想資源，設(shè)計(jì)并實(shí)施了達(dá)摩治國方略，將轉(zhuǎn)輪王理想與現(xiàn)實(shí)主義治國術(shù)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)了倫理與政治的新綜合。這種新綜合方案借助佛教法文化和其它沙門思想提升王權(quán)，使王權(quán)與官僚體系緊密配合；借助佛教法文化塑造新倫理，創(chuàng)造具有包容性的統(tǒng)治意識(shí)形態(tài)；通過佛教法文化緩和現(xiàn)實(shí)主義治國術(shù)的嚴(yán)酷，形成張弛有度的統(tǒng)治格局。但由于阿育王的達(dá)摩治國偏離婆羅門教主流文化，加之孔雀王朝的文化差異和政治離心作用，使這一治國方略遭遇危機(jī)。印度建國后，阿育王輪作為國家政治象征，包含統(tǒng)一、包容、和平、共和與文明五重政治想象，融入了現(xiàn)代印度法文化當(dāng)中。
關(guān)鍵詞：孔雀王朝 阿育王 達(dá)摩 佛教法文化
從當(dāng)事人的訴訟策略看清代“訟費(fèi)高昂”書寫的話語性特征
作者：尤陳俊 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：清代的許多文獻(xiàn)常常概括性地聲稱打官司的費(fèi)用非常高昂，以至于往往會(huì)讓訴訟兩造傾家蕩產(chǎn)。這種被官員和士大夫們大力宣揚(yáng)的說法，不僅成為當(dāng)時(shí)社會(huì)中廣為流傳的刻板印象，而且還直接影響到當(dāng)代的許多研究者對此問題的認(rèn)識(shí)。在清代，由于吏役收取司法陋規(guī)的作法在各地方衙門中的廣泛存在，打官司的費(fèi)用對于許多普通民眾來說確實(shí)會(huì)是一筆相當(dāng)大的開銷，但也未必皆是實(shí)際沉重到讓人完全無法承受。對清代訟費(fèi)“高昂”程度的重新檢視，需要看到有許多當(dāng)事人采用了一些內(nèi)含著某種經(jīng)濟(jì)理性的訴訟策略，例如“圖準(zhǔn)不圖審”“官司打半截”，又或者多人分?jǐn)傇A費(fèi)，從而在不同程度上實(shí)際降低了司法陋規(guī)所帶來的經(jīng)濟(jì)壓力。在面對清代史料中那些關(guān)于“訟費(fèi)高昂”的說法時(shí)，我們需要同時(shí)注意到“訟費(fèi)高昂”書寫作為一種特殊話語所具有的微妙功能，進(jìn)而發(fā)掘其書寫者和主要言說者的主觀意圖。
關(guān)鍵詞：訟費(fèi)高昂 司法陋規(guī) 訴訟策略 經(jīng)濟(jì)理性 話語性特征
環(huán)境法典編纂視閾中的人與自然
作者：呂忠梅 中國法學(xué)會(huì)副會(huì)長
摘要：法典編纂者所秉持的人類觀、自然觀，構(gòu)成環(huán)境法典的“前見”，是環(huán)境法典編纂研究必須首先解決的立法哲學(xué)問題。環(huán)境法典中的人，集自然屬性與社會(huì)屬性于一身，經(jīng)由從生態(tài)系統(tǒng)居民到地球村居民、從當(dāng)代人到后代人的演變，其人性標(biāo)準(zhǔn)由理性經(jīng)濟(jì)人拓展至“生態(tài)理性經(jīng)濟(jì)人”。環(huán)境法典中的自然，呈現(xiàn)出“資源—環(huán)境—生態(tài)”三個(gè)面向，三者均為人類生存發(fā)展所必需的自然條件，但其對人的生存和發(fā)展的作用各不相同。環(huán)境法典應(yīng)以全新人類觀、自然觀為基礎(chǔ)，將可持續(xù)發(fā)展、生態(tài)文明的哲學(xué)觀念轉(zhuǎn)化為具體的價(jià)值取向，通過重構(gòu)法律關(guān)系的方式將“生態(tài)理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)與“一體三面”的生態(tài)環(huán)境概念體現(xiàn)為人們具體的權(quán)利義務(wù)。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法典編纂 生態(tài)理性 經(jīng)濟(jì)人 生態(tài)環(huán)境 可持續(xù)發(fā)展
論我國的法定機(jī)構(gòu)
作者：葉必豐 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授
摘要：我國內(nèi)地的法定機(jī)構(gòu)源自深圳的探索，現(xiàn)多設(shè)于自貿(mào)區(qū)、高新技術(shù)開發(fā)區(qū)。它是獨(dú)立于行政編制、事業(yè)編制和企業(yè)編制的新型公共管理組織，屬于非營利性的專門目的公法人。它經(jīng)地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章規(guī)定，由政府設(shè)立，根據(jù)授權(quán)或委托獲得行政職權(quán)或代為行使行政職權(quán)。法定機(jī)構(gòu)基于授權(quán)而成為授權(quán)行政主體，基于職權(quán)委托而成為職權(quán)行政主體。法定機(jī)構(gòu)受政府或其設(shè)立的機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)，大多按決策和執(zhí)行二分制結(jié)構(gòu)組織，具有一定的靈活性。法定機(jī)構(gòu)適合作為區(qū)域合作的管理機(jī)構(gòu)，可以構(gòu)成《地方各級人民法代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法》第80條規(guī)定的“區(qū)域協(xié)同發(fā)展工作機(jī)制”。
關(guān)鍵詞：法定機(jī)構(gòu) 公法人 授權(quán) 職權(quán)委托 區(qū)域合作
立法修改視角下的技術(shù)措施保護(hù)范圍
作者：王遷 華東政法大學(xué)教授
摘要：2020年《著作權(quán)法》直接納入了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對技術(shù)措施的定義，導(dǎo)致防止未經(jīng)許可運(yùn)行計(jì)算機(jī)程序的“接觸控制措施”和防止未經(jīng)許可復(fù)制作品的“版權(quán)保護(hù)措施”被排除出保護(hù)范圍，導(dǎo)致難以對計(jì)算機(jī)程序提供有效保護(hù)和與國際條約不符的后果。在再次修改《著作權(quán)法》之前，對此問題只能通過《著作權(quán)法實(shí)施條例》或司法解釋對技術(shù)措施的擴(kuò)大“解釋”加以解決。2020年《刑法》規(guī)定規(guī)避技術(shù)措施入罪的用語在字面上未納入對技術(shù)措施提供規(guī)避手段的行為，導(dǎo)致大大縮減了對技術(shù)措施的保護(hù)范圍，使該條款基本失去意義。應(yīng)根據(jù)《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中相同用語之間的關(guān)系，將《刑法》中的該用語解釋為涵蓋提供規(guī)避手段的行為。
關(guān)鍵詞：技術(shù)措施 接觸控制措施 版權(quán)保護(hù)措施 直接規(guī)避 提供規(guī)避手段
專利確權(quán)的屬性重釋與模式選擇
作者：李雨峰 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授
摘要：發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權(quán)之后，對專利權(quán)效力的審查存在行政和司法兩種確權(quán)模式，多數(shù)國家以一種模式為主，輔之另外一種模式進(jìn)行矯正。我國專利確權(quán)采取的是行政模式，產(chǎn)生了程序冗長、關(guān)聯(lián)訴訟、角色錯(cuò)位等問題。從申請人角度看，專利確權(quán)反映的是發(fā)明創(chuàng)造最終應(yīng)否獲得專利權(quán)的問題；從確權(quán)機(jī)構(gòu)角度看，專利確權(quán)體現(xiàn)了行政確認(rèn)的屬性，具有一定的財(cái)產(chǎn)管理性質(zhì)。就專利權(quán)而言，發(fā)明人的貢獻(xiàn)是權(quán)利基礎(chǔ)，國家專利行政機(jī)構(gòu)的“登記”是行政確認(rèn)，具有劃定權(quán)利邊界的功能。在管理知識(shí)財(cái)產(chǎn)的方法上，存在著事先管理和事后管理兩種方法，不同的財(cái)產(chǎn)形態(tài)采取了不同的管理方法。在國家專利行政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)之間，對專利采取哪種管理方法，重要的考量要素是效率。我國《專利法》應(yīng)當(dāng)引入司法確權(quán)，對其權(quán)限進(jìn)行合理配置，以克服行政確權(quán)的局限。
關(guān)鍵詞：專利確權(quán) 司法確權(quán) 確權(quán)屬性 財(cái)產(chǎn)管理 二元模式
個(gè)人信息保護(hù)的反壟斷法視角
作者：張占江 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：市場雙重結(jié)構(gòu)失衡，使得對隱私的個(gè)人保護(hù)（私法）、國家保護(hù)（公法）存在著明顯不足，亟需作為市場修復(fù)機(jī)制的反壟斷法支援。反壟斷法關(guān)注隱私侵害并不是對其內(nèi)在機(jī)理的顛覆。從一開始，它就被定位為對競爭的保護(hù)，而非與某項(xiàng)特定的消費(fèi)者福利掛鉤。芝加哥學(xué)派“唯價(jià)格論”使得非價(jià)格損害被遺漏，限縮了反壟斷法的視野。新布蘭代斯學(xué)派主張的以結(jié)構(gòu)關(guān)切為核心的競爭保護(hù)觀，則為反壟斷法適應(yīng)隱私保護(hù)的需求鋪平了道路。反壟斷法融入個(gè)人信息保護(hù)法律體系，在填補(bǔ)了個(gè)人保護(hù)、國家保護(hù)的缺口之外，還激活了自我控制規(guī)則和豐富了國家保護(hù)層次。這種融入絕非簡單的制度拼接，而是需要對不同保護(hù)機(jī)制之間潛在的沖突進(jìn)行調(diào)和，最終形成多種保護(hù)機(jī)制的攜手并進(jìn)。
關(guān)鍵詞：雙重失衡 個(gè)人信息保護(hù) 反壟斷法 新布蘭代斯學(xué)派 結(jié)構(gòu)關(guān)切
類型化視角下訴訟請求合并的程序展開
作者：段文波 西南政法大學(xué)比較民事訴訟法研究中心教授
摘要：實(shí)踐中，同一原告往往向同一被告提出數(shù)個(gè)訴訟請求，從而構(gòu)成訴的客觀合并，法院對其合并審理可以減輕當(dāng)事人訟累、節(jié)約司法資源、提高訴訟效率并防免矛盾判決。根據(jù)數(shù)個(gè)請求之間的關(guān)系，訴訟請求合并一般分為單純合并、預(yù)備性合并與選擇性合并。由于2015年民訴法司法解釋要求合并的各請求必須“基于同一事實(shí)”，因此實(shí)踐中將訴的單純合并排除在外。又因我國對請求權(quán)競合采“選擇消滅”模式，幾無適用選擇性合并的空間。至于預(yù)備性合并，在起訴時(shí)又面臨請求難以特定的敗訴風(fēng)險(xiǎn)：我國訴的合并要件可能因過于嚴(yán)苛而喪失適用的廣泛性。有鑒于此，是否許可訴的客觀合并，原則上應(yīng)限于適用同一訴訟程序，并不要求各請求基于同一事實(shí)產(chǎn)生。即便當(dāng)事人提出合并的申請，是否合并仍然取決于法院裁量。對于當(dāng)事人提出的數(shù)個(gè)訴訟請求，法院可以依職權(quán)進(jìn)行訴的分離，但當(dāng)各請求之間具有關(guān)聯(lián)性時(shí)應(yīng)限制分離。
關(guān)鍵詞：訴訟請求 單純合并 預(yù)備性合并 選擇性合并 合并審理
未成年人保護(hù)立法的理念與制度體系
作者：葉小琴 武漢大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：通過將美國少年法院法視為現(xiàn)代少年刑法的歷史起源，我國法學(xué)界引入保護(hù)主義研究未成年人法。然而保護(hù)主義在建構(gòu)層面忽視美國干預(yù)主義和轉(zhuǎn)處主義的理念鴻溝，體系論層面也沒有形成闡釋未成年人犯罪特殊法律責(zé)任制度的基本概念和理論框架�；谏鐣�(huì)系統(tǒng)論的分析表明，圍繞多元主義的立法理念，我國形成了具有不同基本功能的“三根支柱”制度體系�！暗谝桓е北兄С种髁x理念，將未成年人視為未來的有效人力資本，健全支持積極生育及未成年人合法權(quán)益保障的制度�！暗诙е北谐C治主義理念，將未成年人視為容易被環(huán)境誘使實(shí)施違法犯罪行為的高危人群，健全分級矯治未成年人罪錯(cuò)行為的制度。“第三根支柱”秉承轉(zhuǎn)處主義理念，將未成年人視為年幼的犯罪人，健全科學(xué)懲罰涉罪未成年人的制度。此外，涉罪未成年人保護(hù)刑事立法還具有“保護(hù)區(qū)”“試驗(yàn)田”和“連通器”的具體功能。
關(guān)鍵詞：未成年人法 社會(huì)系統(tǒng)論 支持主義 矯治主義 轉(zhuǎn)處主義
司法認(rèn)同的期望象征
反思“無偏倚性”程序策略
作者：陳洪杰 南京大學(xué)法學(xué)院副研究員
摘要：從分配正義的角度來看，就權(quán)力合法性展開的辯護(hù)必須要經(jīng)過每個(gè)人兩種內(nèi)在立場（利己性與公共性）的檢驗(yàn)，權(quán)力不能僅僅自詡具有“無偏倚性”就任意制造每個(gè)人內(nèi)在的分裂和沖突，而應(yīng)當(dāng)努力謀求能夠?qū)χ右哉系恼w性立場，這在政治構(gòu)想上形成了基于相互性立場的道德推理方式。其理由在于，相互同意的平等性與開放選擇性使得每個(gè)人都可以想象當(dāng)自己處于那個(gè)需要就公共權(quán)力之行使給出理由或者表示接受的角色位置時(shí)，自己會(huì)如何做出判斷，從而形成一種既明確納入每個(gè)人自己的理性考慮，同時(shí)又能夠通過“無偏倚性”立場檢驗(yàn)的公共選擇。以此觀之，司法越是以一種高度同質(zhì)化的決策權(quán)力的“無偏倚性”作為自我正當(dāng)化的程序策略，其越可能在零和的利益博弈中面臨不足為信的認(rèn)同困境；反之，司法程序越是愿意以開放參與和結(jié)構(gòu)分化的決策象征給當(dāng)事人提供自我伸張的想象空間，并使之納入經(jīng)過相互性檢驗(yàn)的整體性立場之中，就越具有整合認(rèn)同的程序張力。
關(guān)鍵詞：司法象征 司法信任 協(xié)同主義 民事訴訟模式 主體間性
刑事合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的融合
企業(yè)合規(guī)從寬制度研究
作者：孔令勇 安徽大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要：刑事合規(guī)目前在我國處于從理念引入向制度構(gòu)建的過渡階段，構(gòu)建思路亟需明確。從制度內(nèi)核相似性與制度構(gòu)建經(jīng)濟(jì)性的角度分析，刑事合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的融合構(gòu)建具有較大優(yōu)勢，也在改革試點(diǎn)中被逐漸接受。企業(yè)合規(guī)從寬制度的構(gòu)建，需從企業(yè)認(rèn)罪認(rèn)罰的方式、從寬的種類、認(rèn)罪認(rèn)罰有效性審查及配套機(jī)制等方面展開。具體而言，涉罪企業(yè)通過構(gòu)建合規(guī)計(jì)劃實(shí)現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰，并可就起訴與否及罰金數(shù)額等問題與檢察機(jī)關(guān)協(xié)商。在從寬方面，對涉罪企業(yè)的實(shí)體從寬可在訴訟全流程體現(xiàn)，只是程序從簡與強(qiáng)制措施從緩的實(shí)現(xiàn)，需要厘清合規(guī)考察期與訴訟期限的關(guān)系，設(shè)立對企業(yè)的強(qiáng)制措施。認(rèn)罪認(rèn)罰有效性是從寬的前提，其核心是合規(guī)計(jì)劃的有效性，應(yīng)符合有效合規(guī)計(jì)劃的標(biāo)準(zhǔn)并由適合的第三方組織進(jìn)行審查。此外，刑事合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的融合，還將對涉企案件的證據(jù)與證明、救濟(jì)措施的樣態(tài)以及刑事辯護(hù)的重心產(chǎn)生較大影響，需進(jìn)行有針對性的分析構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：刑事合規(guī) 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬 企業(yè)合規(guī)從寬 有效合規(guī)
憲法社會(huì)權(quán)性質(zhì)的教義學(xué)探析
作者：劉馨宇 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
摘要：社會(huì)權(quán)的主要作用是通過國家積極介入去調(diào)節(jié)個(gè)人難以改變的既存差異，保障機(jī)會(huì)平等，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)公正。憲法社會(huì)權(quán)的“權(quán)”應(yīng)理解為密切的權(quán)利關(guān)聯(lián)性，但并非實(shí)質(zhì)上的基本權(quán)利。憲法社會(huì)權(quán)條款僅具有客觀法性質(zhì)，課以國家積極作為的義務(wù)，但并不對應(yīng)個(gè)人的主觀請求權(quán)，應(yīng)被理解為國家任務(wù)。雖然社會(huì)權(quán)與給付義務(wù)功能都強(qiáng)調(diào)社會(huì)法治國理念下的國家積極作為義務(wù)，但二者在再主觀化的條件、適用對象、實(shí)現(xiàn)程度等方面均存在顯著差異，本質(zhì)作用并不相同，社會(huì)權(quán)無法取代給付義務(wù)成為基本權(quán)利功能。
關(guān)鍵詞：社會(huì)權(quán) 基本權(quán)利 給付義務(wù) 機(jī)會(huì)平等 國家任務(wù)
商法的祛魅
經(jīng)由企業(yè)經(jīng)營組織建構(gòu)商事法律關(guān)系
作者：施鴻鵬 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院講師
摘要：形成商事法律關(guān)系的評價(jià)機(jī)制是建構(gòu)商法體系的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。傳統(tǒng)商法學(xué)說對商事法律關(guān)系的界定存在不足：權(quán)利客體的特殊性對于商事法律關(guān)系的評價(jià)意義有限；傳統(tǒng)的商主體學(xué)說是形式性的；以主體的交易經(jīng)驗(yàn)等因素作為直接的評價(jià)連接點(diǎn)不僅存在巨大缺陷，而且缺乏實(shí)證法基礎(chǔ)�！睹穹ǖ洹吩瓌t上將商事因素作為多項(xiàng)制度的考量因素之一，例外地規(guī)定了針對企業(yè)的特別制度。從商法典的普遍歷史來看，企業(yè)經(jīng)營組織是各國商法的共同基礎(chǔ)。規(guī)范性平均類型意義上的企業(yè)經(jīng)營組織是由最低限度的勞動(dòng)力與復(fù)數(shù)財(cái)產(chǎn)要素所組成的獨(dú)立、持續(xù)營業(yè)的組織化統(tǒng)一體，在市場上有償?shù)匾怨┙o方的容態(tài)出現(xiàn)。農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)體工商戶可借助商事登記確定商主體身份；營利法人及經(jīng)濟(jì)性的非法人組織是法定的企業(yè)經(jīng)營者；其他法人以其從事營業(yè)活動(dòng)為限，構(gòu)成企業(yè)經(jīng)營者。在企業(yè)經(jīng)營組織及企業(yè)經(jīng)營者基礎(chǔ)上將進(jìn)一步形成三種維度的商法規(guī)范，前者的對外私法活動(dòng)相應(yīng)地構(gòu)成商事法律關(guān)系。
關(guān)鍵詞：商事法律關(guān)系 企業(yè)經(jīng)營組織 企業(yè)經(jīng)營者 商主體
《淡新檔案》所見清代地方司法裁判依據(jù)
作者：張一民 北京大學(xué)歷史學(xué)系博雅博士后
摘要：法史學(xué)界普遍認(rèn)同清代地方司法裁判依據(jù)主要是律法與情理。通過對《淡新檔案》的個(gè)案解讀，可知地方官在查究案情過程中，所仰賴的斷案依據(jù)，間接者為律法典章，直接者為地方民情；作為基層地方官員，淡水廳同知在“按律斷案”時(shí)，可能會(huì)“選擇性地忽略”《大清律例》和《福建省例》中的某些規(guī)定，運(yùn)用閩省及臺(tái)灣府的某些地方性常識(shí)去切中案件背后的利害關(guān)系，理清法律關(guān)系的主導(dǎo)性和附帶性，以實(shí)現(xiàn)“先定分后止?fàn)帯钡哪康�。另外，地方司法審判的程序成本也可能成為斷案的考量因素。地方治理上的差異性和�?dú)特性要求地方司法目標(biāo)不應(yīng)局限于一時(shí)一事的調(diào)停，文本上的法與現(xiàn)實(shí)中的法之間的差距，需要靠州縣官運(yùn)用常識(shí)來加以調(diào)和、修正及補(bǔ)充，于古于今，對律法的這種變通性適用都是司法實(shí)踐的妥適追求。
關(guān)鍵詞：清代 《淡新檔案》 個(gè)案 地方司法 裁判依據(jù)