目 錄
習近平法治思想研究
1、新時代中國社會治理法治化的理論創(chuàng)新
葉靜漪 李少文
2、新時代國際法律風險應(yīng)對與全球治理推進
郭靂
青年
3、減損義務(wù)對履行請求權(quán)的限制及其路徑
破解合同僵局的一種思路
程坦
4、論公司意思獨立的程序之維
王湘淳
專論
5、論“行政處罰”概念的法律定位
兼評《行政處罰法》關(guān)于“行政處罰”的定義
胡建淼
6、合理、誠信抑或比例原則：目的正當性歸屬之辯
楊登峰
7、刑法追訴時效溯及力原則的確證與展開
柳忠衛(wèi)
8、過失犯中結(jié)果回避可能性的混淆與辨異
鄒兵建
9、論非法人組織的泛主體化及其教義學回正
兼論合手原理的引入與限度
唐勇
10、商標法上商標使用概念的統(tǒng)一及其制度完善
王太平
11、再論我國“非約束性”自認的修正
陳杭平
12、職工基本養(yǎng)老保險“統(tǒng)賬結(jié)合”的法理困境與制度重構(gòu)
王天玉
視野
13、美國股東派生訴訟中對公司抗辯的司法審查標準
胡曉靜
14、行政決策成本效益分析的多重機制
陳鵬
內(nèi)容摘要
1、新時代中國社會治理法治化的理論創(chuàng)新
葉靜漪 北京大學法學院教授
李少文 中共中央黨校（國家行政學院）政法教研部副教授
摘要：黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央運用馬克思主義國家、社會和法律學說，從中國國情出發(fā)，以我國社會治理的豐富經(jīng)驗為基礎(chǔ)，將社會治理與法治進行創(chuàng)造性結(jié)合，推動社會治理法治化。這一實踐堅持以人民為中心，追求公平正義，打造共建共治共享格局，突出制度之治，走向社會治理共同體。這個過程中形成了社會治理法治理論，它是習近平法治思想的有機組成部分。這一理論指引著社會治理各項實踐，包括堅持黨對社會治理的全面領(lǐng)導、推動社會治安綜合治理、依法保障和改善民生、推進多層次多領(lǐng)域社會治理以及加強新技術(shù)新手段在社會治理中的運用。社會治理法治理論彰顯了習近平法治思想的創(chuàng)新性、完備性、針對性和有效性，深刻闡釋了新時代社會治理措施背后的法理。
關(guān)鍵詞：習近平法治思想 國家治理 社會治理 法治社會 社會法
2、新時代國際法律風險應(yīng)對與全球治理推進
郭靂
北京大學法學院教授
摘要：習近平涉外法治思想是習近平法治思想的重要組成部分，是在“百年未有之大變局”的時代背景下，就有效應(yīng)對涉外法律風險和促進國際法治等問題逐步深入思考后形成的思想結(jié)晶。習近平涉外法治思想內(nèi)涵豐富，可以從國家利益本位和人類命運共同體的價值觀、實行法治的方法論以及統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的戰(zhàn)略觀等三個角度進行整體把握。習近平涉外法治思想同時具有重要的實踐指導意義，在利用國際組織開展斗爭、構(gòu)建金融反制裁措施法治體系和指導主權(quán)財富基金促進國際法治提升等方面展現(xiàn)出顯著引領(lǐng)價值，是新時代統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治的根本遵循。
關(guān)鍵詞：習近平法治思想 涉外法治 人類命運共同體 國際組織 主權(quán)財富基金
3、減損義務(wù)對履行請求權(quán)的限制及其路徑
破解合同僵局的一種思路
程坦
浙江大學光華法學院助理研究員
摘要：我國學界討論的合同僵局其實包含兩種不同情形：債權(quán)人在非金錢債務(wù)履行請求權(quán)被排除后不及時行使解除權(quán)所致的僵局；債務(wù)人履行困難意圖解約，且繼續(xù)履行將導致當事人雙方利益失衡，但債權(quán)人因有權(quán)請求繼續(xù)履行而不及時行使解除權(quán)所致的僵局。前者可通過適用《民法典》第580條第2款得以解決，但后者缺乏明確法律依據(jù)。對于第二種僵局，我國可借鑒域外法經(jīng)驗，從減損義務(wù)的角度對債權(quán)人的履行請求權(quán)進行限制。比較法上就此存在直接和間接限制兩種路徑。在解釋論上，《民法典》具備采取間接限制路徑的可行性與合理性。在判斷債權(quán)人是否違反減損義務(wù)時，除了要考慮債權(quán)人能否合理進行替代交易及其困難度，還要考慮債務(wù)人一方因減損措施所能獲得的利益及此利益在何種程度內(nèi)值得保護等因素。
關(guān)鍵詞：合同僵局 履行請求權(quán) 解除 減損義務(wù) 替代交易義務(wù)
4、論公司意思獨立的程序之維
王湘淳
中央財經(jīng)大學法學院講師
摘要：公司決策程序能夠保障公司意思獨立于股東。公司意思獨立是公司法人人格的本質(zhì)，有助于抑制有限責任制度存在的負面效應(yīng)，保障有限責任制度在公司法中落實。各國公司法普遍對公司決策程序進行規(guī)范。公司意思的獨立性隨著公司決策程序的運行彰顯、維持與強化。以股東會決議程序為代表的公司決策程序是公司意思形成的構(gòu)成要件，有助于保障公司的意思自治。股東個人決定、股東協(xié)議等決策方式繞開了股東會決議程序，會損害公司意思的獨立性。因此，股東個人決定、股東協(xié)議不應(yīng)被視為股東會決議。為了更好地實現(xiàn)保障公司意思獨立的目的，應(yīng)在關(guān)聯(lián)交易決議場合引入安全港程序規(guī)則以及應(yīng)在董事罷免決議場合引入偏向董事利益的罷免決議程序規(guī)則。
關(guān)鍵詞：公司獨立性 有限責任 程序規(guī)則 股東協(xié)議
5、論“行政處罰”概念的法律定位
兼評《行政處罰法》關(guān)于“行政處罰”的定義
胡建淼
中共中央黨校（國家行政學院）專家工作室教授
摘要：新修訂的《行政處罰法》首次明確行政處罰的定義，但存在三點缺憾：一是定義所反映的是以管理為本位而不是以權(quán)利義務(wù)為本位；二是將“行政管理秩序”和“行政法律秩序”簡單等同起來，客觀上把受處罰的行為從違反“行政法律秩序”不當擴大到違反“所有行政管理秩序”；三是“減損權(quán)益或者增加義務(wù)”未能覆蓋行政處罰所帶來的所有“不利后果”。行政處罰是指行政機關(guān)在行政法律關(guān)系中，對違反行政法律規(guī)范而尚不需追究刑事責任的公民、法人或者其他組織，作出制裁性的不利決定。其具有行政性、具體性、外部性、主動性、單方性、決意性、封閉性、不利性和制裁性等特征，由此可區(qū)別于行政強制措施、行政強制執(zhí)行、糾正違法及行政確認。
關(guān)鍵詞：行政處罰法修訂 行政處罰概念 行政處罰法律定位
6、合理、誠信抑或比例原則：目的正當性歸屬之辯
楊登峰
東南大學法學院教授
摘要：近年來，國內(nèi)有學者主張將目的正當性增列為比例原則的第一個子原則。由于目的正當性已為合理原則和誠信原則所包含，該說等于“一女三嫁”。在行政法上，基于濫用職權(quán)與明顯不當審查功能分化的需要以及目的正當性判斷的功能屬性，將行政目的正當性要求歸入比例原則并不妥當。由于比例原則對保護公民權(quán)利具有顯著優(yōu)勢，包括英國在內(nèi)的普通法系國家已逐漸舍棄合理原則，改而采用比例原則；我國引入比例原則之后，為更好地保護公民權(quán)利，以比例原則取代合理原則應(yīng)是大勢所趨。在此背景下，讓目的正當性要求固守在誠信原則中最為妥當，我國人民法院審判實踐中的做法也與上述主張相契合。
關(guān)鍵詞：目的正當性 合理原則 誠信原則 比例原則
7、刑法追訴時效溯及力原則的確證與展開
柳忠衛(wèi)
山東大學法學院教授
摘要：在追溯時效溯及力的問題上，“從新原則”與“從新兼從舊”原則都因理論基礎(chǔ)缺陷與法律根據(jù)失當而缺乏正當合理性。追訴時效溯及力應(yīng)當采用“從舊兼從輕”原則，其正當根據(jù)首先來自于罪刑法定原則的支撐。其次，《刑法》第12條溯及力條款的規(guī)范保護目的為追訴時效溯及力采用“從舊兼從輕”原則提供了目的論解釋根據(jù)。最后，最高人民法院的司法解釋通過補正解釋的方式也確證了追訴時效溯及力應(yīng)當采用“從舊兼從輕”的原則。司法實踐中對于涉及新舊刑法交替的刑事案件，應(yīng)當先進行刑法溯及力判斷再進行追訴時效判斷，對于刑法溯及力判斷與追訴時效的判斷可以交叉適用新法和舊法。應(yīng)當嚴格按照刑法條文的字面涵義對1979年《刑法》第77條的“采取強制措施后”進行文理解釋，把司法機關(guān)只作出采取強制措施決定但沒有實際采取強制措施的情形排除在不受追訴期限限制的范圍之外。
關(guān)鍵詞：刑法溯及力 “從舊兼從輕” 規(guī)范保護目的 罪刑法定 追訴時效
8、過失犯中結(jié)果回避可能性的混淆與辨異
鄒兵建
南開大學法學院副教授
摘要：在過失犯領(lǐng)域，有四個不同的理論點被冠以“結(jié)果回避可性”的名號，分別是裸的行為意義上的結(jié)果回避可能性、不可抗力意義上的結(jié)果回避可能性（結(jié)果回避義務(wù)意義上的結(jié)果回避可能性）、條件關(guān)系意義上的結(jié)果回避可能性、合義務(wù)替代行為意義上的結(jié)果回避可能性。所謂裸的行為意義上的結(jié)果回避可能性并不符合結(jié)果回避可能性的含義。不可抗力意義上的結(jié)果回避可能性是過失犯的一個要素，其體系位置和理論功能隨著過失犯的理論變遷而發(fā)生變化。假定因果關(guān)系不影響結(jié)果不法，但是在部分案件中會影響行為不法。合義務(wù)替代行為理論位于風險實現(xiàn)階段，旨在解決法所容許的風險與法所禁止的風險交織在一起的案件的風險實現(xiàn)問題，其與假定因果關(guān)系是兩種不同的理論點。在欠缺結(jié)果回避可能性的案件中，通過依次考察行為人的身體舉止有無可支配性、行為人有無違反注意義務(wù)以及法益所面臨的風險狀況，可以準確判斷出該案欠缺的是何種結(jié)果回避可能性。
關(guān)鍵詞：過失犯 結(jié)果回避可能性 不可抗力 假定因果關(guān)系 合義務(wù)替代行為
9、論非法人組織的泛主體化及其教義學回正
兼論合手原理的引入與限度
唐勇
中央民族大學法學院副教授
摘要：非法人組織內(nèi)涵的高度空心化，不可避免地引起主體泛化。權(quán)利能力與行為能力制度同樣適用于第三民事主體，但應(yīng)當予以必要的重述。權(quán)利能力并非概念空殼，權(quán)利能力與主體也并非同義反復。權(quán)利能力的內(nèi)涵是意志，行為能力的內(nèi)涵是理性，理性是意志的特別法。自然人成為主體的要義在于獨立意志，組織成為主體的關(guān)鍵在于意志獨立，而意志獨立已經(jīng)進入理性范疇，故而對于組織而言，權(quán)利能力與行為能力重疊。非法人組織區(qū)隔于法人的內(nèi)在結(jié)構(gòu)同一性，在于意志獨立方式不同。德國法上的合手原理，去掉日耳曼法元素后，可茲借鑒。不僅不應(yīng)當將合伙從非法人組織排除，相反，恰恰應(yīng)當以合伙作為非法人組織的一般法，橫向上與法人相區(qū)隔，縱向上以之為元規(guī)則漸次衍生、型塑甚至類推適用于各類其他非法人組織。以合伙為內(nèi)涵的非法人組織，給實踐中的疑難主體問題提供了更開放的解釋空間，教義學上回正主體泛化趨勢的同時，也使主體法上的雙重二元結(jié)構(gòu)得以證立。
關(guān)鍵詞：權(quán)利能力 意志獨立 合手原理 合伙 二元結(jié)構(gòu)
10、商標法上商標使用概念的統(tǒng)一及其制度完善
王太平
廣東外語外貿(mào)大學華南國際知識產(chǎn)權(quán)研究院教授
摘要：從本體看，商標使用包括促使商標形成與商標形成之后的商標使用兩種形式和兩個階段，具有主體、對象、主觀目的與客觀環(huán)境等構(gòu)成要素。商標法的通信觀念和商標符號利益分配觀念共同決定了，商標使用的制度目的是在合理區(qū)別商標使用和其他標志使用行為的基礎(chǔ)上促進商標通信系統(tǒng)的建立和維持。盡管世界各國或地區(qū)商標法表面上存在著兩種不同的商標使用的立法例，但商標使用概念實質(zhì)上是統(tǒng)一的，而結(jié)合其本體論和目的論則可以給出統(tǒng)一的商標使用概念。在統(tǒng)一商標使用概念下，我國《商標法》的商標使用條款應(yīng)置于總則，統(tǒng)一適用于商標法全部制度，《商標法》第15條第2款、第32條和第59條第3款的“使用”均應(yīng)重新界定，第57條的商標侵權(quán)行為類型應(yīng)重新劃定。
關(guān)鍵詞：商標 商標使用 商標侵權(quán) 真實使用
11、再論我國“非約束性”自認的修正
陳杭平
清華大學法學院副教授
摘要：我國民事審判實務(wù)中的自認具有“非約束性”的鮮明特征，此一狀況隨著《新證據(jù)規(guī)定》的實施亟待修正。對于自認的適用對象，應(yīng)將其限縮為實體法規(guī)構(gòu)成要件對應(yīng)的事實及其他在訴訟中具有證明必要性的事實；對于自認的成立場域，無需將其限定為言辭辯論，而應(yīng)允許當事人在起訴狀、答辯狀等訴訟文書及“非正式開庭”中作出自認；對于自認的法律效力，既應(yīng)提升自認對法院的拘束力，又應(yīng)注意自認的審判排除效具有相對性，還應(yīng)確定自認的限制撤銷效及其例外。對非約束性自認的修正并非從域外不同制度范例中擇一從之，而是在充分理解自我與他者的基礎(chǔ)上，圍繞規(guī)范展開解釋論作業(yè)，導向契合中國民事審判實踐的約束性自認制度。
關(guān)鍵詞：民事自認 非約束性 言辭辯論 審判排除效 限制撤銷效
12、職工基本養(yǎng)老保險“統(tǒng)賬結(jié)合”的法理困境與制度重構(gòu)
王天玉
中國社會科學院法學研究所副研究員
摘要：我國職工基本養(yǎng)老保險采取社會統(tǒng)籌與個人賬戶相結(jié)合的“統(tǒng)賬結(jié)合”模式，初衷是發(fā)揮社會統(tǒng)籌的共濟性與個人賬戶的激勵性，但實施二十多年來已導致嚴重的公私混淆問題。在制度層面，個人賬戶是職工當期工資的強制儲蓄，具有私權(quán)性，但在實踐中已與社保統(tǒng)籌基金混同，用以支付退休職工的當期養(yǎng)老金，實質(zhì)是個人賬戶的私權(quán)性被社會統(tǒng)籌的共濟性所吸收。問題的成因在于現(xiàn)行模式悖離了基本養(yǎng)老保險的內(nèi)在法理，未構(gòu)建起代際契約下的“法定之債”，職工與社保經(jīng)辦機構(gòu)之間的關(guān)系不符合保險法律關(guān)系。個人賬戶的改革應(yīng)當堅持共濟性的方向，沿用“統(tǒng)賬結(jié)合”的結(jié)構(gòu)，但將個人賬戶與個人保費分離，個人保費存入社保統(tǒng)籌基金。個人賬戶是個人繳費記錄的抽象記載，表征個人對社會共同體的貢獻，以薪點形式記載。薪點是職工繳費的年度工資除以當年全國職工平均工資的數(shù)值，個人賬戶就是歷年薪點的累加，作為計算養(yǎng)老金的主要依據(jù)。
關(guān)鍵詞：基本養(yǎng)老保險 統(tǒng)賬結(jié)合 個人賬戶 薪點
13、美國股東派生訴訟中對公司抗辯的司法審查標準
胡曉靜
吉林大學法學院教授
摘要：在美國針對董事的股東派生訴訟實踐中，公司通�；谔貏e訴訟委員會的決定提出駁回訴訟的動議，法院對該動議進行審查后決定是否繼續(xù)進行訴訟。法院在司法審查中對于商業(yè)判斷規(guī)則適用的不同態(tài)度，以典型案例為代表形成了四種主流的司法審查標準，即Auerbach案適用商業(yè)判斷規(guī)則的審查標準、Zapata案獨立商業(yè)判斷的審查標準、Miller案否定董事會任命的特別訴訟委員會的審查標準和Alford案全面實質(zhì)的審查標準。美國股東派生訴訟中的庭前司法審查程序及司法審查標準，對我國的股東派生訴訟制度改革具有借鑒意義，即應(yīng)賦予公司抗辯的權(quán)利，在庭審前增加前置性的司法審查程序，由法院在該程序中審查原告股東資格、訴前請求程序、公司利益受損事實和公司不起訴抗辯理由，在衡量了公司利益、股東利益和法律及公共利益之后，法院最終決定是否進入派生訴訟庭審程序，從而降低司法成本，平衡董事管理公司事務(wù)和股東維護公司利益的沖突，并有效防止濫訴。
關(guān)鍵詞：股東派生訴訟 商業(yè)判斷規(guī)則 特別訴訟委員會 司法審查程序
14、行政決策成本效益分析的多重機制
陳鵬
廈門大學法學院副教授
摘要：對行政決策開展成本效益分析在我國雖有規(guī)范基礎(chǔ)，但從目前的實踐來看，具有可操作性的實施方案仍付諸闕如。理論界大多將成本效益分析等同于以貨幣化的方式呈現(xiàn)出決策的成本和效果，繼而以凈收益來衡量行政決策正當與否的成本收益分析工具。但貨幣化的成本收益分析既面臨技術(shù)上的困難，又遭受價值層面的批評。雖然能夠?qū)ω泿呕某杀臼找娣治鲞M行理論層面的辯護，并且可以通過改進其操作機制來彌補它的固有缺陷，從而使其仍不失為一項可用的分析工具，但就當代中國的行政決策而言，亦應(yīng)當重視成本有效性分析、可行性分析等分析工具的補充作用，并基于不同的行政任務(wù)，綜合運用各種分析工具，從而構(gòu)建多重的成本效益分析機制。
關(guān)鍵詞：行政決策 成本效益分析 成本收益分析 成本有效性分析 可行性分析