目 錄
代表作
1、清代的典習(xí)俗、法律應(yīng)對(duì)與裁判實(shí)踐——以浙閩兩省為考察中心
賴駿楠
青年
2、立法應(yīng)當(dāng)是抽象的嗎?
黃宇驍
3、違法無效合同不當(dāng)?shù)美颠�的比例分擔(dān)——以股權(quán)代持為中心
吳至誠
4、共犯陳述的信用基礎(chǔ)及規(guī)則構(gòu)建
王曉華
專論
5、限制抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓約定的法律效果
常鵬翱
6、論視聽作品的范圍及權(quán)利歸屬
王 遷
7、作品類型法定緩和化的理據(jù)與路徑
梁志文
8、民事訴訟另案處理的標(biāo)準(zhǔn)澄清與程序完善
馬家曦
9、不真正不作為犯——德日的差異演進(jìn)及中國的后發(fā)式研究
姚詩
10、電子支付時(shí)代下財(cái)產(chǎn)犯罪成立的類型化研究——以支付寶為例的分析
王俊
11、犯罪現(xiàn)實(shí)與刑罰的社會(huì)控制——基于刑罰目的論的反思
黃河
12、為什么選擇性執(zhí)法?——制度動(dòng)因及其規(guī)制
黃锫
視野
13、多維視野中的美國政教關(guān)系——憲法、政治和文化的分析
鐘瑞華
14、論雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)監(jiān)管制度的構(gòu)建——以控制權(quán)利益的內(nèi)涵為視角
沈駿崢
內(nèi)容摘要
1、清代的典習(xí)俗、法律應(yīng)對(duì)與裁判實(shí)踐——以浙閩兩省為考察中心
賴駿楠（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：清代的典習(xí)俗是發(fā)達(dá)的土地金融市場(chǎng)的產(chǎn)物。理解該時(shí)期的典習(xí)俗實(shí)踐，應(yīng)主要從市場(chǎng)—產(chǎn)權(quán)邏輯出發(fā)，不宜過度依賴情感—倫理邏輯。出典、回贖、找價(jià)、絕賣等行為，均體現(xiàn)出充分的市場(chǎng)理性和明確的產(chǎn)權(quán)邊界。清代各級(jí)政權(quán)立法對(duì)典的規(guī)制，各地方——尤其浙、閩——官府對(duì)涉典糾紛的審斷，也多符合市場(chǎng)—產(chǎn)權(quán)邏輯，從而有效地保護(hù)和促進(jìn)了資源流通和經(jīng)濟(jì)效率。對(duì)清代典習(xí)俗、相應(yīng)法律表達(dá)與實(shí)踐的研究，有助于增進(jìn)當(dāng)代學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)與法律的更清晰認(rèn)識(shí)，并為當(dāng)代地權(quán)改革和國家治理體系的完善，提供有益的歷史鏡鑒。
關(guān)鍵詞：典 市場(chǎng) 產(chǎn)權(quán) 情感 倫理
2、立法應(yīng)當(dāng)是抽象的嗎?
黃宇驍（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院助理教授）
摘要：抽象、普遍或一般等詞的區(qū)別僅是用語喜好問題，實(shí)際指代了立法的效力范圍不特定性與權(quán)利義務(wù)未完結(jié)性兩大特征。只要不滿足這兩大特征的任何一種，都可以稱之為具體法或個(gè)別法�！傲⒎☉�(yīng)當(dāng)抽象”并非具有普適性。法國是立法抽象性思想的發(fā)源地，其理由是平等原則。德國直到魏瑪后期才產(chǎn)生了以抽象性教義制約立法權(quán)的主張，其主要目的是維護(hù)權(quán)力分立。立法的抽象性從來就不是英美法上的傳統(tǒng)與要求。通過分析我國實(shí)定法規(guī)范與事實(shí)可以看到，針對(duì)特定人、特定事項(xiàng)等的效力范圍特定性立法具有正當(dāng)性，無需對(duì)其特別約束。只有出于對(duì)作為公民基本權(quán)利的程序權(quán)保障，在制定侵害性質(zhì)權(quán)利義務(wù)完結(jié)性立法時(shí)，才應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)其合憲性。
關(guān)鍵詞：抽象規(guī)范 法的一般性 立法 行政保留 普遍約束力
3、違法無效合同不當(dāng)?shù)美颠�的比例分擔(dān)——以股權(quán)代持為中心
吳至誠（中國人民大學(xué)法學(xué)院助理教授）
摘要：關(guān)于違法無效合同的不當(dāng)?shù)美颠�，我國法并無明確規(guī)定。兩大法系大同小異的做法是“全有全無”，具體為不當(dāng)?shù)美倪`法性抗辯及例外規(guī)則體系。我國《民法典》在編纂過程中雖然刪除了不法原因給付規(guī)則，但仍可通過對(duì)第985條的擴(kuò)張解釋，將“全有全無”設(shè)定為違法無效合同不當(dāng)?shù)美颠�的一般規(guī)則。我國司法實(shí)踐則沿襲了最高人民法院在股權(quán)代持糾紛中所持的裁判立場(chǎng)，基于對(duì)原《合同法》第58條的擴(kuò)張解釋，在投資已有增值且國家不予收繳的前提下，采取了在受損人與得利人之間進(jìn)行“比例分擔(dān)”的返還方案。英國法從形式主義轉(zhuǎn)向結(jié)果主義的最新發(fā)展、量化修正的比例原則、股權(quán)代持中當(dāng)事人經(jīng)營行為的存在，三者共同證立了違法無效股權(quán)代持適用“比例分擔(dān)”特殊規(guī)則的正當(dāng)性；但這項(xiàng)特殊規(guī)則不應(yīng)替代“全有全無”，上升為普適于各類違法無效合同不當(dāng)?shù)美颠�的一般規(guī)則。無論是“全有全無”還是“比例分擔(dān)”，不當(dāng)?shù)美颠�對(duì)象原則上不應(yīng)包括金錢的使用價(jià)值。
關(guān)鍵詞：股權(quán)代持 不當(dāng)?shù)美?#160; 違法性 比例分擔(dān) 比例原則
4、共犯陳述的信用基礎(chǔ)及規(guī)則構(gòu)建
王曉華（華東政法大學(xué)講師）
摘要：共犯常常因與案件存在利害關(guān)系而導(dǎo)致其陳述不被信任，這種利害關(guān)系不會(huì)因?yàn)楣卜杆軐?shí)體處分的區(qū)別而有所不同，因此在訴訟中應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)聯(lián)系來判斷一名證人是否屬于共犯。共犯的利害關(guān)系還會(huì)因?yàn)榕c控方達(dá)成認(rèn)罪豁免交易而進(jìn)一步加劇，需要對(duì)被豁免的共犯的陳述給予更加謹(jǐn)慎之對(duì)待。構(gòu)建共犯陳述信用制度有三方面內(nèi)容：首先是保障被告人的質(zhì)證權(quán)，質(zhì)證權(quán)在為共犯陳述的真實(shí)性提供有力保障的同時(shí)也能為使用共犯陳述提供程序正當(dāng)性基礎(chǔ)。其次，通過制定強(qiáng)制性補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則為共犯陳述提供更強(qiáng)的信用保障。最后，對(duì)待與控方達(dá)成認(rèn)罪豁免協(xié)議的共犯的陳述還應(yīng)當(dāng)制定額外的程序性規(guī)定，包括開示共犯簽署的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書、賦予本案辯護(hù)人查閱共犯案件的卷宗材料等手段。
關(guān)鍵詞：共犯陳述 利害關(guān)系質(zhì)證權(quán) 補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則
5、限制抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓約定的法律效果
常鵬翱（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：《民法典》第406條在抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)上，允許當(dāng)事人約定限制這種自由。約定禁止轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，為絕對(duì)限制；約定以抵押權(quán)人同意等為抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件的，為相對(duì)限制。在不動(dòng)產(chǎn)抵押，絕對(duì)限制與《民法典》第406條的目的相悖，應(yīng)當(dāng)無效；相對(duì)限制一經(jīng)生效，能約束抵押當(dāng)事人雙方，但該約定未經(jīng)登記，不得約束抵押財(cái)產(chǎn)受讓人、登記機(jī)構(gòu)等第三人，即便不具備抵押權(quán)人同意等條件，亦不影響抵押財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，登記機(jī)構(gòu)也能辦理轉(zhuǎn)移登記。在動(dòng)產(chǎn)抵押，浮動(dòng)抵押合同約定絕對(duì)限制的，產(chǎn)生非浮動(dòng)抵押權(quán)，非浮動(dòng)抵押合同的這類約定無效；相對(duì)限制無論如何都不能對(duì)抗符合《民法典》第404條規(guī)定的買受人，但在登記后能對(duì)抗其他受讓人。這些看法對(duì)最高人民法院“民法典擔(dān)保制度司法解釋”第43條有所細(xì)化、補(bǔ)充和調(diào)整。
關(guān)鍵詞：《民法典》第406條 “民法典擔(dān)保制度司法解釋”第43條 抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 限制轉(zhuǎn)讓的約定
6、論視聽作品的范圍及權(quán)利歸屬
王遷（華東政法大學(xué)教授）
摘要：2020年修改的《著作權(quán)法》第17條用“視聽作品”的名稱取代了“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，并將其分為“電影作品、電視劇作品”和“其他視聽作品”，分別規(guī)定了著作權(quán)歸屬。前者著作權(quán)由制作者享有，后者則由制作者與作者約定。該規(guī)定是建立在有關(guān)“視聽作品”的范圍大于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的誤解基礎(chǔ)上的。它導(dǎo)致難以劃分兩類視聽作品，同時(shí)“其他視聽作品”的著作權(quán)歸屬對(duì)于潛在利用者而言將難以確定，因?yàn)榧s定將產(chǎn)生著作權(quán)歸制作者、合作作者或其中特定合作作者的復(fù)雜可能性。此類視聽作品的交易安全將由此受到損害，交易成本將不可避免地上升。建議將“其他視聽作品”的范圍局限于電子游戲的連續(xù)畫面，同時(shí)認(rèn)定潛在利用者有權(quán)信賴此類視聽作品版權(quán)標(biāo)識(shí)中標(biāo)注的人就是權(quán)利人，以此減少修改后《著作權(quán)法》中視聽作品著作權(quán)歸屬規(guī)則帶來的負(fù)面影響。
關(guān)鍵詞：電影作品 以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品 視聽作品 權(quán)利歸屬
7、作品類型法定緩和化的理據(jù)與路徑
梁志文（南京師范大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：作品類型的封閉式與開放式立法模式具有不同的法律適用方法。在開放式立法模式下，法院認(rèn)定非典型作品時(shí)不能行使立法者專屬的法律政策選擇，而應(yīng)堅(jiān)持作品類型法定的緩和化，其理據(jù)在于法律規(guī)范的彈性空間與填補(bǔ)法律漏洞的需要。抽象的作品概念、以非物質(zhì)化與技術(shù)中立的立法技術(shù)來界定具體作品類型，這使得非典型作品可通過法律解釋而得到保護(hù)。作品類型的法律漏洞主要是因技術(shù)、經(jīng)濟(jì)因素造成的嗣后漏洞。準(zhǔn)確識(shí)別法律漏洞是進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的前提，版權(quán)法上有意義的沉默不屬于法律漏洞，它是指表達(dá)形式的反面——不受保護(hù)的思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念等。作品法定類型的法律漏洞包括隱藏式漏洞與開放式漏洞。不同漏洞的填補(bǔ)方法應(yīng)有所區(qū)別，但關(guān)鍵在于準(zhǔn)確識(shí)別作品法定類型的標(biāo)準(zhǔn)特征、否定特征和可變特征。應(yīng)運(yùn)用三步法，采用類推適用和分解類推等方式進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，也應(yīng)允許特定情況下的整體類推。
關(guān)鍵詞：作品類型法定 開放式立法 技術(shù)中立 法律漏洞 表達(dá)形式
8、民事訴訟另案處理的標(biāo)準(zhǔn)澄清與程序完善
馬家曦（西南政法大學(xué)比較民事訴訟法研究中心研究員）
摘要：另案處理的正當(dāng)性在于，法官為了避免合并審理產(chǎn)生明顯的訴訟遲延而行使分割案件的訴訟指揮權(quán)。而司法實(shí)踐中，另案處理已成為法官告知當(dāng)事人另行起訴、拒絕裁判的理由，嚴(yán)重危及訴訟經(jīng)濟(jì)與程序安定，其原因則為適用標(biāo)準(zhǔn)與程序保障的缺失。通過區(qū)分訴訟要件、合并要件與訴訟遲延風(fēng)險(xiǎn)的裁量三項(xiàng)內(nèi)容可以進(jìn)一步界定另案處理的適用標(biāo)準(zhǔn)：只要未違反訴訟要件，違反合并要件應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制分案，存在明顯的訴訟遲延風(fēng)險(xiǎn)需要裁量分案。未來還應(yīng)當(dāng)明確分案裁定的具體程序，或允許法官通過先行判決程序變通實(shí)現(xiàn)分案目標(biāo)。分案之后，案件原則上應(yīng)當(dāng)由該案審判組織繼續(xù)審理。
關(guān)鍵詞：合并審理 另案處理 訴訟指揮 駁回起訴
9、不真正不作為犯——德日的差異演進(jìn)及中國的后發(fā)式研究
姚詩（湖南大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：德日兩國在不真正不作為犯的合法性根據(jù)上產(chǎn)生分歧；這一分歧在各自立法和司法實(shí)踐的催化下被加倍放大，導(dǎo)致兩國對(duì)不真正不作為犯的功能定位形成對(duì)立，進(jìn)而對(duì)不真正不作為犯教義學(xué)展開差異建構(gòu)；兩國在作為和不作為的區(qū)分、保證人和因果關(guān)系的認(rèn)定等方面存在顯著的區(qū)別。和德日相比，我國對(duì)不真正不作為犯的研究屬于“后發(fā)式”研究，學(xué)界、司法和立法三方之間缺乏長期互動(dòng)探討，這是我國不作為犯功能性定位缺失、教義學(xué)研究滯后之肇因。應(yīng)對(duì)相關(guān)司法判決進(jìn)行整體研究，發(fā)掘“普遍的價(jià)值取向”，通過考察不真正不作為犯適用規(guī)模和法官對(duì)該類犯罪的處罰態(tài)度來“反推”我國不真正不作為犯的功能定位，并以此指導(dǎo)我國教義學(xué)建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：不真正不作為犯 功能定位 后發(fā)式研究 教義學(xué)建構(gòu)
10、電子支付時(shí)代下財(cái)產(chǎn)犯罪成立的類型化研究——以支付寶為例的分析
王�。ㄌK州大學(xué)王健法學(xué)院副教授）
摘要：支付寶存在著余額、余額寶、銀行卡、螞蟻花唄、親情號(hào)等不同的支付方式，對(duì)此展開類型化的研究具有重要的理論與實(shí)踐意義。利用上述支付方式實(shí)施取得他人財(cái)物的行為在刑法上主要存在著盜竊罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪不同的規(guī)制思路。雖然盜竊罪并不包括利益盜竊，但卻可以將支付寶余額視為物權(quán)客體從而納入盜竊罪的對(duì)象。在電子支付時(shí)代，詐騙罪的主要問題是如何理解“陷入錯(cuò)誤”的要素，對(duì)此可以將作為信用支付產(chǎn)品的螞蟻花唄作出與余額不同的解釋，在肯定螞蟻小貸需要審核合法用戶身份的基礎(chǔ)上，肯定相關(guān)行為詐騙罪的可罰性。對(duì)于利用支付寶中綁定的銀行卡取得他人財(cái)物的行為，可以認(rèn)定為信用卡詐騙罪。而借助親情號(hào)實(shí)施的財(cái)產(chǎn)犯罪則需要區(qū)分盜竊他人賬號(hào)綁定、欺騙他人予以綁定以及私自修改額度三種類型進(jìn)行分析。最后，即便在解釋論上可以用現(xiàn)行法予以規(guī)制相關(guān)犯罪，但在立法論上仍應(yīng)新設(shè)計(jì)算機(jī)詐騙罪。
關(guān)鍵詞：電子支付 財(cái)產(chǎn)犯罪 盜竊罪 詐騙罪 信用卡詐騙罪
11、犯罪現(xiàn)實(shí)與刑罰的社會(huì)控制——基于刑罰目的論的反思
黃河（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院講師）
摘要：警方犯罪統(tǒng)計(jì)中的犯罪現(xiàn)實(shí)，在某種程度僅是一幅扭曲的犯罪圖景。犯罪的追訴與懲罰不單純是官方對(duì)“客觀犯罪”的反映，更是刑罰的社會(huì)控制機(jī)制的產(chǎn)物。不起訴人數(shù)增加并不意味著檢察機(jī)關(guān)更加收放自如地行使了不起訴的裁量權(quán)。自由刑在法院量刑中的地位非常顯著，重刑比重在危害公共安全、妨害社會(huì)管理秩序罪和財(cái)產(chǎn)犯罪中過于顯著。刑罰的社會(huì)控制背后，暗含著人們對(duì)刑罰目的論的不同理解，在人們的觀念里，絕對(duì)的刑罰理論從來都未曾“過時(shí)”，相對(duì)的預(yù)防論之功能性效果被高估，刑罰對(duì)人們行為的影響只是一種相關(guān)但不必然蘊(yùn)含因果的關(guān)系�！吧鐣�(huì)需要多少犯罪”這一設(shè)問，可以引導(dǎo)人們對(duì)刑罰的社會(huì)控制進(jìn)行反思，并在此基礎(chǔ)上謀求新的出路。
關(guān)鍵詞：犯罪率 刑罰的社會(huì)控制 刑罰目的論
12、為什么選擇性執(zhí)法?——制度動(dòng)因及其規(guī)制
黃锫（同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：選擇性執(zhí)法源于一系列制度約束條件的客觀存在，具有必然性。政策型選擇性執(zhí)法的制度約束條件是，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的組織結(jié)構(gòu)特征決定了其無可避免地嵌入到地方政府實(shí)現(xiàn)中心工作的框架中，特定政策目標(biāo)替代了維護(hù)理想法律秩序的執(zhí)法目標(biāo)。成本型選擇性執(zhí)法源于直接執(zhí)法成本與間接執(zhí)法成本的約束，前者決定了完全執(zhí)法是不可能且沒有必要的，后者使選擇性執(zhí)法成為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)緩解成文法規(guī)則與社會(huì)具體情境之間矛盾的途徑�；貞�(yīng)型選擇性執(zhí)法源于以“人民當(dāng)家作主”理念為中心的代表制民主決定了政府的正當(dāng)性來自于對(duì)民意的有效回應(yīng)，這種正當(dāng)性基礎(chǔ)要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必須通過選擇性執(zhí)法積極回應(yīng)基本民意與焦點(diǎn)民意。由此，有效規(guī)制政策型與回應(yīng)型選擇性執(zhí)法的途徑是將“是否在裁量權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施選擇性執(zhí)法”納入到政府考核評(píng)價(jià)體系中。有效規(guī)制成本型選擇性執(zhí)法的途徑是在財(cái)政上保障行政執(zhí)法機(jī)關(guān)充足的經(jīng)費(fèi)、建立有效的行政法執(zhí)法反饋機(jī)制等。
關(guān)鍵詞：選擇性執(zhí)法 政策型選擇性執(zhí)法 成本型選擇性執(zhí)法 回應(yīng)型選擇性執(zhí)法
13、多維視野中的美國政教關(guān)系——憲法、政治和文化的分析
鐘瑞華（中國社會(huì)科學(xué)院國際法研究所副研究員）
摘要：20世紀(jì)七十年代始的全球宗教復(fù)興及宗教在公共和政治生活中的最終強(qiáng)勢(shì)回歸，使政教關(guān)系問題再次引起了學(xué)界的關(guān)注。這也引發(fā)了美國政教關(guān)系研究的又一個(gè)高潮。日益顯明的是，長期以來的美國政教關(guān)系是一個(gè)包括憲法、政治和文化等多維度在內(nèi)的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)：在憲法安排上，政府和教會(huì)這兩大組織機(jī)構(gòu)、兩大權(quán)力中心被要求保持適當(dāng)距離；在政治生活中，教會(huì)是政府的密切伙伴，新教是美國政治體制和法律體系的根基；在社會(huì)文化上，新教信念和新教價(jià)值觀居于美國文化的核心，提供了共和國必需的身份認(rèn)同和民族凝聚力。當(dāng)代美國深陷“文化戰(zhàn)爭”和“路線之爭”的窘境，根源即在于這一穩(wěn)定結(jié)構(gòu)因多元主義極度擴(kuò)張和新教共識(shí)被打破而幾近坍塌，極端的政教分離做法在此過程中則起到了推波助瀾的作用。美國的政教關(guān)系觀念和實(shí)踐有其不可復(fù)制的獨(dú)特性，不宜于被奉為公認(rèn)的法律或政治準(zhǔn)則予以普遍適用。
關(guān)鍵詞：政教關(guān)系 確立條款 教會(huì)與政府相分離 政治與宗教相分離 基督教國家
14、論雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)監(jiān)管制度的構(gòu)建——以控制權(quán)利益的內(nèi)涵為視角
沈駿崢（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師）
摘要：公司控制權(quán)可能被經(jīng)營者濫用以追求自身利益，但它也可以保護(hù)并激勵(lì)經(jīng)營者為公司實(shí)施其作為企業(yè)家的獨(dú)有見識(shí)并努力獲得企業(yè)專用型知識(shí)和技能。雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)會(huì)惡化控制權(quán)利益的黑暗面，但又能夠支持其光明面。因此，雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的監(jiān)管制度應(yīng)當(dāng)遏制經(jīng)營者濫用該類結(jié)構(gòu)損害公司和外部股東的利益，但同時(shí)不應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)營者通過該類結(jié)構(gòu)掌握控制權(quán)造成重大損害或限制。為達(dá)成這一目標(biāo)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以對(duì)股東投票權(quán)與剩余索取權(quán)的分離程度進(jìn)行適當(dāng)限制，也可以通過事件型日落規(guī)則將雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)與創(chuàng)始人對(duì)公司的領(lǐng)導(dǎo)綁定在一起。不過，后一種監(jiān)管方式會(huì)使全面禁止雙重股權(quán)資本重組成為必要。與此同時(shí)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常不應(yīng)當(dāng)采用突破規(guī)則和時(shí)間型日落規(guī)則。中國大陸關(guān)于雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的監(jiān)管制度并未達(dá)到遏制控制權(quán)利益黑暗面與支持其光明面之間的平衡，其中的部分規(guī)則有待改進(jìn)。
關(guān)鍵詞：雙重股權(quán) 一股一權(quán) 控制權(quán)利益 公司治理