《中外法學(xué)》2021年第1期要目
代表作
緊急權(quán)：體系建構(gòu)、競合適用與層級劃分 陳璇
信息隱私權(quán)的憲法時刻——規(guī)范基礎(chǔ)與體系重構(gòu) 余成峰
專題：民法典的理論圖景與現(xiàn)實展開
大民法典的理念與藍圖 蘇永欽
民法典適用銜接問題研究——動態(tài)法源觀的提出 王雷
擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)之向死而生——一個法律和經(jīng)濟分析 賀劍
專論
再論調(diào)解及中西正義體系融合之路 黃宗智
從法學(xué)基礎(chǔ)理論到法理學(xué) 田夫
立法能力的內(nèi)涵、構(gòu)成與提升——以人大立法為視角 宋方青
內(nèi)部事務(wù)信息的確立、運用和發(fā)展兼論與過程性信息的界分 楊偉東
國務(wù)院的憲法地位 王貴松
正當(dāng)防衛(wèi)中法益侵害急迫性的存立根據(jù)與司法認定 李世陽
視 角
家事審判中職權(quán)探知的限度 傅向宇
食品安全監(jiān)督抽檢制度的規(guī)范建構(gòu)——基于行政過程論視角的分析 范偉
緊急權(quán)：體系建構(gòu)、競合適用與層級劃分
作者：陳璇 中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員
內(nèi)容摘要：建構(gòu)起邏輯清晰、階層有致的緊急權(quán)體系，是全面提升緊急權(quán)研究水平的必由之路。首先，在權(quán)利空間分配的視角下，自損型緊急權(quán)和反擊型緊急權(quán)得以建立；其次，在歸責(zé)原理的指導(dǎo)下，應(yīng)對反擊型緊急權(quán)作進一步的層次劃分；最后，通過引入社會團結(jié)原則，建立起轉(zhuǎn)嫁型緊急權(quán)。自損、反擊和轉(zhuǎn)嫁這三類緊急權(quán)之間是彼此獨立、相互排斥的關(guān)系，在檢驗思路上應(yīng)遵循“自損型最先、反擊型其次、轉(zhuǎn)嫁型最后”的順序。反擊型緊急權(quán)內(nèi)部的各項權(quán)利之間可能因為前提條件存在重疊而出現(xiàn)類似于法條競合的關(guān)系。緊急權(quán)限度具有層級結(jié)構(gòu)，從反擊型到轉(zhuǎn)嫁型，狹義比例原則的制約作用總體上顯示出由弱到強的漸變趨勢。
關(guān)鍵詞：緊急權(quán) 競合 正當(dāng)防衛(wèi) 防御性緊急避險 推定的被害人承諾
信息隱私權(quán)的憲法時刻
——規(guī)范基礎(chǔ)與體系重構(gòu)
作者：余成峰 北京航空航天大學(xué)高研院/法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：信息隱私權(quán)的傳統(tǒng)規(guī)范基礎(chǔ)以個人為本位，以私人和公共為二分法，圍繞空間、事物與主體維度，形成五種理論解釋和六項概念核心。隱私的洛克范式與康德范式，晚近以來匯流為控制范式，成為當(dāng)代信息隱私保護的核心原則。智能社會，特別是大數(shù)據(jù)技術(shù)，瓦解了控制范式的技術(shù)假設(shè)，進而對信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)形成全面沖擊和挑戰(zhàn)。技術(shù)巨變重構(gòu)了社會圖景，在空間、時間與社會維度引發(fā)隱私保護的深刻困境。需要從信息論和社會理論視角重新理解隱私，重構(gòu)信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)：從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位；從控制范式轉(zhuǎn)向信任范式；從獨占維度轉(zhuǎn)向溝通維度；從二元對峙轉(zhuǎn)向一體多元；從權(quán)利視角轉(zhuǎn)向權(quán)力視角；從概念獨斷轉(zhuǎn)向語用商談。在憲法時刻的時間意識下，為我國信息隱私法的未來發(fā)展尋找新的體系框架。
關(guān)鍵詞：信息隱私權(quán) 規(guī)范基礎(chǔ) 體系重構(gòu) 大數(shù)據(jù)技術(shù) 憲法時刻
大民法典的理念與藍圖
作者：蘇永欽 臺灣政治大學(xué)講座教授
內(nèi)容摘要：大陸法系的民法典具有繼往開來的特色，20世紀(jì)影響最大的德國民法典以其嚴(yán)謹(jǐn)體系在社經(jīng)文化與意識形態(tài)的跨度上最具優(yōu)勢，新民法典接續(xù)此一傳統(tǒng)之余，應(yīng)思如何提高體系容量，以適應(yīng)全球化經(jīng)濟與公私混合治理型態(tài)的需要。大民法典的構(gòu)想源于德國民事財產(chǎn)法的債物兩條腿明顯呈現(xiàn)一盛一衰，后者的根本錯誤在于在以動態(tài)關(guān)系和靜態(tài)歸屬的二分掩蓋了兩種交易選擇的本質(zhì)，并以物權(quán)法定與債權(quán)自由來加大其差異。大民法典開放所有契約的自由，并改從落實自治本身和維護自治內(nèi)含界線的二分進行體系化，各自都包含了屬人（債的關(guān)系）和屬物（物的關(guān)系）的選項，再從兩類規(guī)范中提取財產(chǎn)通則的公因式，上承不以財產(chǎn)為限的總則，下啟不以身份為前提的意定和法定關(guān)系，乃至以身份為前提的財產(chǎn)關(guān)系。
關(guān)鍵詞：體系效益 大民法典 債物合流 意定關(guān)系 法定關(guān)系
民法典適用銜接問題研究
——動態(tài)法源觀的提出
作者：王雷 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：《民法典》適用銜接問題是民法法源理論面對的首要解釋論課題�！睹穹ǖ洹凡⒉皇敲穹w系化的終點，反倒是民法和民法學(xué)再體系化的起點。《民法典》適用銜接主要聚焦《民法典》與原有民事基本法的關(guān)系、《民法典》與民商事特別法的適用關(guān)系、《民法典》與民商事司法解釋的適用關(guān)系、《民法典》頒行后民商事指導(dǎo)案例的調(diào)適、《民法典》的時間效力等。須結(jié)合具體條文、立法變遷及編纂立法的特殊性，類型化討論《民法典》適用銜接問題，實現(xiàn)對《民法典》的再體系化、再科學(xué)化，發(fā)揮《民法典》的體系效益，展現(xiàn)動態(tài)法源觀。
關(guān)鍵詞：民法典 適用銜接 再體系化 溯及力 動態(tài)法源觀
擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)之向死而生
——一個法律和經(jīng)濟分析
作者：賀劍 北京大學(xué)法學(xué)院助理教授
內(nèi)容摘要：擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)之有無，是私法上一道經(jīng)典價值判斷難題，長久以來聚訟紛紜。在合同約定闕如時，法律為何應(yīng)當(dāng)肯定或否定擔(dān)保人之內(nèi)部追償權(quán)? 該問題并非混合擔(dān)保獨有，而見于所有擔(dān)保，實為任意性規(guī)定之設(shè)計問題�；趯ψ畲蠖鄶�(shù)擔(dān)保人意愿之分析，以肯定說為任意性規(guī)定，不僅契合意思自治即自由價值，亦符合效率，且無關(guān)乎公平。在解釋論上，以上價值判斷可融入對《民法典》第700條之歷史或目的解釋，與其他解釋一道證成保證人之內(nèi)部追償權(quán)，并類推適用于混合擔(dān)保等其他場合。
關(guān)鍵詞：混合共同擔(dān)保 意思自治 任意性規(guī)定 投機行為 代位權(quán)
再論調(diào)解及中西正義體系融合之路
作者：黃宗智 中國人民大學(xué)法學(xué)院講座教授
內(nèi)容摘要：從體現(xiàn)“移植主義”和“本土資源”之對立的兩篇代表性著作的不同邏輯內(nèi)涵出發(fā)，研究者有可能找到一種與兩者都不同的研究進路：擺脫單一面和理想化的建構(gòu)，尤其是西方演繹邏輯所建構(gòu)的理想類型思維，采用超越簡單二元對立的二元合一“實踐邏輯”，并采用多元整體和歷史回顧與前瞻愿想的視野來認識、理解中國古今的正義體系。這一探索特別聚焦于非正式調(diào)解和正式法院審判的并存以及兩者間互動的“第三領(lǐng)域”，將其置于全球的比較視野中來突出古今中國（和來自“中華法系”傳統(tǒng)的日本與韓國“東亞”國家）這方面與西方正義體系的深層不同，借此來指向一條超越中西二元對立、非此即彼的研究進路；進而從超越主觀和客觀、意志和結(jié)構(gòu)二元對立的實踐邏輯的認識論出發(fā)，通過考察中國古今正義體系整體的實際運作，來探索一條比中國傳統(tǒng)法理和西方形式理性法理都更符合中國實際和需要的、融合中西的未來長遠發(fā)展道路。
關(guān)鍵詞：演繹邏輯 二元對立 實踐邏輯 多元整體 歷史回顧與前瞻愿想
從法學(xué)基礎(chǔ)理論到法理學(xué)
作者：田夫 中國社會科學(xué)院國際法研究所副研究員
內(nèi)容摘要：法學(xué)基礎(chǔ)理論源于國家與法權(quán)理論傳統(tǒng)。該傳統(tǒng)的研究對象是整個國家與法權(quán)，此即研究對象整體論；該傳統(tǒng)強調(diào)剝削者國家與法權(quán)與社會主義國家與法權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，此即研究對象二元論。由研究對象二元論與整體論決定，國家與法權(quán)理論傳統(tǒng)形成了“縱”的體系和“指導(dǎo)”型知識生產(chǎn)機制的基本特征。法學(xué)基礎(chǔ)理論繼承了上述特征。從二十世紀(jì)八十年代中期到九十年代中期，學(xué)者先后提出“一般法律”“一般法”等概念，用研究對象一元論取代了二元論，“縱”的體系消失，法學(xué)基礎(chǔ)理論更名法理學(xué)；但研究對象整體論依然延續(xù)，以法理學(xué)的指導(dǎo)性為中心，發(fā)展出一般理論、基礎(chǔ)理論、方法論三個面向，未來中國法理學(xué)的發(fā)展將圍繞對這三個面向的爭論進一步展開。
關(guān)鍵詞：法學(xué)基礎(chǔ)理論 法理學(xué) 研究對象 一般理論 方法論
立法能力的內(nèi)涵、構(gòu)成與提升
——以人大立法為視角
作者：宋方青 廈門大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：立法能力是國家治理能力的重要組成部分，是立法者在立法過程中完成立法目的、滿足立法需求所體現(xiàn)出來的本領(lǐng)和能量，表現(xiàn)為立法的生產(chǎn)力。立法兼具政治性與法律性、專業(yè)性與綜合性、理論性與實踐性，需要綜合性的立法能力作為支撐。立法能力涵括認知能力、決策能力、起草能力、協(xié)調(diào)能力、論證能力、審議能力、解釋能力。立法能力問題需要置于宏觀的憲法體制中加以考察。提升立法者的立法能力是一項系統(tǒng)工程，面對中國的問題，立法者立法能力的提升，有賴于對影響立法能力的制度、體制、機制等進行整體改進與完善。
關(guān)鍵詞：立法能力 人大立法 立法質(zhì)量 能力構(gòu)成 能力提升
內(nèi)部事務(wù)信息的確立、運用和發(fā)展
——兼論與過程性信息的界分
作者：楊偉東 中國政法大學(xué)法治政府研究院教授
內(nèi)容摘要：內(nèi)部事務(wù)信息與過程性信息從有“名不正”之嫌到正式列入免除公開事項，源于契合國際慣例和保護行政有效運轉(zhuǎn)利益的考量。然而，大量案例表明，“內(nèi)部事務(wù)”與“過程性”本身指向籠統(tǒng)，涵蓋性極廣，內(nèi)部事務(wù)信息與過程性信息相互勾連交織，難以有效區(qū)分，有必要進行重新界定。內(nèi)部事務(wù)信息應(yīng)限縮并更名為“純行政內(nèi)部信息”，主要指技術(shù)性、細節(jié)性信息，不公開的理由在于與公共利益、特定公民組織利益關(guān)系不大。過程性信息應(yīng)為“機關(guān)及其人員的評價性信息”，公開將有損于行政內(nèi)部有效交流和決定質(zhì)量。
關(guān)鍵詞：內(nèi)部事務(wù)信息 過程性信息 妨礙行政有效運轉(zhuǎn)
國務(wù)院的憲法地位
作者：王貴松 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：國務(wù)院的憲法地位形成于1954年憲法，也體現(xiàn)于現(xiàn)行《憲法》第85條。“中央人民政府”是國務(wù)院的概括性地位，系指國務(wù)院可對內(nèi)對外代表國家，但不能由此推導(dǎo)出國務(wù)院享有概括性的統(tǒng)治權(quán)。作為“最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)”，國務(wù)院負責(zé)執(zhí)行最高國家權(quán)力機關(guān)的意志，接受其監(jiān)督，且不具有任何實質(zhì)的反制手段，但這也并不意味著全國人大是國務(wù)院的上級機關(guān)。作為“最高國家行政機關(guān)”，國務(wù)院行使行政權(quán)，但并非行政權(quán)都歸屬于國務(wù)院；國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的國家機關(guān)都是行政機關(guān)，所有的行政機關(guān)也應(yīng)當(dāng)實質(zhì)性地接受國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)。國務(wù)院的職權(quán)源自憲法和全國人大及其常委會的授予，“行政”只能是集合性概念，對“行政”采取消極說的界定并不妥當(dāng)。在最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)與最高國家行政機關(guān)的關(guān)系
關(guān)鍵詞：國家權(quán)力結(jié)構(gòu) 中央人民政府 行政 執(zhí)行國家行政機構(gòu)
正當(dāng)防衛(wèi)中法益侵害急迫性的存立根據(jù)與司法認定
作者：李世陽 浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：正當(dāng)防衛(wèi)制度是法治國家原則上禁止私力救濟的例外，該制度本身應(yīng)當(dāng)具備“嚴(yán)進寬出”的刑事政策功能。從基本權(quán)國家保護義務(wù)論出發(fā)，防衛(wèi)權(quán)的發(fā)動應(yīng)同時滿足不足禁止與過度禁止這兩個原則的要求。在規(guī)范論上，法益侵害的急迫性為正當(dāng)防衛(wèi)作為強許可提供了排他性理由。法益侵害急迫性與防衛(wèi)限度是事前判斷與事后判斷的關(guān)系，防衛(wèi)限度被限制在法益侵害急迫性所可能實現(xiàn)的侵害結(jié)果的范圍內(nèi)。在法益侵害急迫性的判斷上，我國《刑法》第20條第3款規(guī)定的無過當(dāng)防衛(wèi)設(shè)置了急迫性的最高程度，同時也是發(fā)動防衛(wèi)權(quán)的最低底線，除此之外的事由是否足以發(fā)動作為排他性許可的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)以防衛(wèi)人與侵害人之間的關(guān)系為核心，對法益侵害的急迫性進行事前判斷。
關(guān)鍵詞：嚴(yán)進寬出 基本權(quán)國家保護義務(wù) 強許可 法益侵害急迫性
家事審判中職權(quán)探知的限度
作者：傅向宇 西南政法大學(xué)高等研究院講師
內(nèi)容摘要：我國家事程序正在從普通民事程序中分離。家事審判實行職權(quán)探知主義已系共識，但裁判資料的形成與事實調(diào)查權(quán)的具體配置，卻仍處于理論盲區(qū)、制度空白、實務(wù)混亂的狀態(tài)。“當(dāng)事人權(quán)”作為分析工具，既可以從理論上區(qū)分中國以訴訟體制定義的訴訟模式論與大陸法系訴訟結(jié)構(gòu)模式論下的辯論主義和職權(quán)主義，又可以從制度上厘清家事審判在職權(quán)主義原則下法官特有的事實調(diào)查權(quán)和當(dāng)事人協(xié)助義務(wù)，與普通民事訴訟在辯論主義原則下的當(dāng)事人自治及其例外情形，以及超越訴訟模式而基于訴訟主體地位無差別共享的“當(dāng)事人權(quán)”及其相應(yīng)的主體義務(wù)三者之間在適用范圍、適用條件及法律后果上的差異，從而探求我國家事審判從普通民事訴訟體系中剝離后職權(quán)探知的限度。
關(guān)鍵詞：家事案件 家事審判 職權(quán)探知 當(dāng)事人權(quán)
食品安全監(jiān)督抽檢制度的規(guī)范建構(gòu)
——基于行政過程論視角的分析
作者：范偉 中國政法大學(xué)博士后研究人員
內(nèi)容摘要：食品安全監(jiān)督抽檢作為食品安全監(jiān)管過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，肩負著發(fā)現(xiàn)食品安全問題和實施有效監(jiān)管措施之銜接的重任。隨著抽檢范圍和抽檢數(shù)量的不斷擴大，食品安全監(jiān)督抽檢面臨的合法性危機日益嚴(yán)峻。行政行為形式理論研究范式下的既有研究，無論“行政確認說”抑或“行政調(diào)查說”都是對處于末端環(huán)節(jié)的檢驗行為之檢視，無法完整揭示食品安全監(jiān)督抽檢過程性構(gòu)造的全貌。行政過程論視野下的食品安全監(jiān)督抽檢包含著作為內(nèi)部行政行為的行政抽樣和作為具體行政行為的行政檢驗，其所形成的否定性檢驗結(jié)論通常作為實施后續(xù)行政監(jiān)管措施（行政處罰為主）的主要事實依據(jù)。對此，食品安全監(jiān)督抽檢制度應(yīng)當(dāng)從創(chuàng)設(shè)準(zhǔn)據(jù)、適用范圍、程序規(guī)范和救濟管道等方面建構(gòu)合法性控制機制，以確保其能夠持續(xù)作用于我國食品安全保障的系統(tǒng)工程。
關(guān)鍵詞：食品安全監(jiān)督抽檢 抽樣行為 檢驗行為 行政過程 合法性控制