《中外法學(xué)》2020年第4期要目
【專題：國家治理與民法典】
為慶賀民法典編纂，《中外法學(xué)》2020年第4期重磅推出“國家治理與民法典專題”，深入探討民法典的過去、現(xiàn)在與未來。專題文章包括：
編者按：民法典與中國法治新征程 王錫鋅
民法典：國家治理體系現(xiàn)代化的保障 王利明
無權(quán)處分再辨 崔建遠(yuǎn)
民法典人格權(quán)編幾個重要理論問題評析 劉凱湘
我國民法典對類法典化立法的規(guī)則創(chuàng)新 楊立新
民法典的實(shí)施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接 張衛(wèi)平
民法典動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)登記對抗規(guī)則的解釋論 高圣平
合同自由與分配正義 許德風(fēng)
論我國民法典中的個人信息合理使用制度 程嘯
分合之間:民法典中的合同任意解除權(quán) 朱虎
集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討——兼析《民法典》和《土地管理法》有關(guān)規(guī)則的理解與適用 宋志紅
【論文】
基本權(quán)利客觀價值秩序理論的反思與重構(gòu) 李海平
保險詐騙罪的三個爭議問題 謝望原
論監(jiān)察問責(zé)的基本法律問題——概念澄清與構(gòu)成要件解析 曹鎏
【專題：國家治理與民法典】
編者按：民法典與中國法治新征程
作者：王錫鋅 《中外法學(xué)》主編
民法典：國家治理體系現(xiàn)代化的保障
作者：王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：民法在國家治理體系的構(gòu)建和運(yùn)行中發(fā)揮著重要作用。私法自治的理念，有助于有效激發(fā)市場主體的活力與創(chuàng)造力，推動社會財富的創(chuàng)造與增長。以此為根基的從正面清單管理模式向負(fù)面清單管理模式的轉(zhuǎn)變，反映出私法自治原則在國家治理體系中的地位和作用。保障私權(quán)，有助于構(gòu)建基本的市場經(jīng)濟(jì)秩序，是實(shí)現(xiàn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的基本要求�！睹穹ǖ洹匪_立的絕大多數(shù)制度，包括主體制度、物權(quán)制度、合同制度、侵權(quán)制度、婚姻家庭制度等都與國家治理體系密切關(guān)聯(lián)，是實(shí)現(xiàn)國家治理體系現(xiàn)代化的重要載體和具體體現(xiàn)。正確解釋和適用《民法典》，充分發(fā)揮《民法典》在國家治理體系中的作用，是未來民法理論與實(shí)務(wù)的重要任務(wù)。
關(guān)鍵詞：民法典 國家治理體系 民法的淵源 民法的功能
無權(quán)處分再辨
作者：崔建遠(yuǎn) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：我國《民法典》第597條第1款規(guī)定買賣合同的效力不因欠缺處分權(quán)而受影響，弊多利少，有必要限縮其適用范圍。買賣禁止流通物甚至限制流通物等案型均不應(yīng)適用該條款的規(guī)定。無權(quán)代理不由該條款調(diào)整，但無權(quán)代理伴有無權(quán)處分時，后者自然由其管轄。不登記物權(quán)借助于隱名代理的方式流轉(zhuǎn)時有時屬于無權(quán)處分的案型。在代持人擅自轉(zhuǎn)讓或出質(zhì)其代持股權(quán)時，應(yīng)被定性和定位在無權(quán)處分。借名登記的場合，登記名義人擅自處分其名下但本屬借名人的不動產(chǎn)物權(quán)或動產(chǎn)的，構(gòu)成無權(quán)處分。至于冒名登記，登記名義人毫無合法、正當(dāng)?shù)牡怯浕A(chǔ)，處分冒名登記于其名下的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，當(dāng)屬無權(quán)處分。在無權(quán)處分的場合，受讓人是否取得標(biāo)的物的物權(quán),依據(jù)善意取得制度而定。
關(guān)鍵詞：無權(quán)處分 無權(quán)代理 股權(quán)代持 借名登記 冒名登記
民法典人格權(quán)編幾個重要理論問題評析
作者：劉凱湘 北京大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：《民法典》將人格權(quán)獨(dú)立成編，使得其邏輯體系更為周延與嚴(yán)謹(jǐn)，使得大陸法系的《民法典》增添了新的體系結(jié)構(gòu)類型，是我國《民法典》對世界范圍內(nèi)民法法典化進(jìn)程的重大貢獻(xiàn)。獨(dú)立成編的體系順應(yīng)了尊重與保障人權(quán)的歷史趨勢，為具體的民事活動提供了更為周全的行為規(guī)則，為法院審理人格權(quán)糾紛案件提供了更為詳細(xì)的裁判規(guī)則。人格權(quán)具有憲法權(quán)利與民事權(quán)利的雙重屬性，但更主要地是一種民事權(quán)利。人格權(quán)必須由《民法典》進(jìn)行規(guī)范才能成為真正的法定權(quán)利。人格權(quán)與主體資格是不同的概念。侵權(quán)責(zé)任法不能替代人格權(quán)法，侵權(quán)法無法對人格權(quán)的內(nèi)容、效力、行使、保護(hù)等作出詳細(xì)的規(guī)定。人格權(quán)是自然人專享的權(quán)利，法人不應(yīng)當(dāng)享有人格權(quán),但在《民法典》已經(jīng)明確作出法人人格權(quán)規(guī)定的情況下，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)理解法人人格權(quán)的立法主旨在于保護(hù)營利法人的商業(yè)利益與財產(chǎn)權(quán)益。榮譽(yù)權(quán)的客體不屬于人格利益的范疇，進(jìn)而榮譽(yù)權(quán)不可能是人格權(quán)，將來修訂《民法典》時應(yīng)當(dāng)將其刪除。《民法典》人格權(quán)編仍存在不足與待完善之處。
關(guān)鍵詞：民法典 人格權(quán) 私權(quán) 主體資格 法典體系
我國民法典對類法典化立法的規(guī)則創(chuàng)新
作者：楊立新 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員
內(nèi)容摘要：我國《民法典》的誕生，標(biāo)志著我國民法發(fā)展歷史中類法典化階段的結(jié)束，法典化階段的開始�！睹穹ǖ洹返囊�(guī)則體系是在我國類法典化的松散民法的基礎(chǔ)上進(jìn)行編纂和創(chuàng)新完成的，改變了類法典化松散民法的規(guī)則沖突、規(guī)則不足和規(guī)則錯誤的狀況，實(shí)現(xiàn)了民法規(guī)則的體系化、完善化�！睹穹ǖ洹芬�(guī)則的創(chuàng)新表現(xiàn)在四個方面：一是補(bǔ)充欠缺的傳統(tǒng)規(guī)則進(jìn)行的規(guī)則創(chuàng)新，二是因應(yīng)時代進(jìn)步挑戰(zhàn)進(jìn)行的規(guī)則創(chuàng)新，三是糾正以往規(guī)定的錯誤規(guī)則進(jìn)行的創(chuàng)新，四是補(bǔ)充和完善原有規(guī)則的立法不足和缺陷進(jìn)行的創(chuàng)新�！睹穹ǖ洹穼γ穹ㄒ�(guī)則的創(chuàng)新，使我國《民法典》規(guī)則處在時代發(fā)展的前沿,反映了新時代對民法規(guī)則的需求。對于《民法典》尚存在的不足,應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、加強(qiáng)理論研究，及時進(jìn)行司法解釋,適時進(jìn)行修訂，使《民法典》在我國社會生活和維護(hù)民事主體民事權(quán)益中發(fā)揮更大的作用。
關(guān)鍵詞：民法典 法典化 類法典化 規(guī)則 創(chuàng)新
民法典的實(shí)施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接
作者：張衛(wèi)平 天津大學(xué)卓越教授
內(nèi)容摘要：《民法典》的實(shí)施需要民事訴訟法予以再次協(xié)調(diào)和對接。一方面《民法典》在整合以往實(shí)體法規(guī)范的基礎(chǔ)上，又有了許多新的制度規(guī)定。新制度的實(shí)施需要民事訴訟法規(guī)范在程序制度上予以協(xié)調(diào)和對接；另一方面，民事訴訟法需要以《民法典》實(shí)施為契機(jī)，再一次系統(tǒng)地完善與民事實(shí)體法的協(xié)調(diào)和對接。其協(xié)調(diào)和對接在基本思路上主要考慮三個方面：其一，民事訴訟法如何更好地貫徹和落實(shí)《民法典》的原則、精神，保證與《民法典》具有同樣的精神；其二，在具體制度上，與《民法典》保持一致，及時調(diào)整不一致的程序制度；其三，通過民事訴訟法對《民法典》予以“后期”處理，消除遺漏缺失之處。在具體的制度協(xié)調(diào)和對接方面，以訴的制度（主體與客體）、禁令制度、證據(jù)制度、執(zhí)行制度為例，闡述協(xié)調(diào)和對接的處置方法或思路。
關(guān)鍵詞：民法典 民事訴訟法 實(shí)體法與程序法的關(guān)系 禁令與行為保全
民法典動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)登記對抗規(guī)則的解釋論
作者：高圣平 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究員
內(nèi)容摘要：就動產(chǎn)抵押權(quán)、所有權(quán)保留交易和融資租賃交易中出賣人、出租人的所有權(quán)，《民法典》上采取了登記對抗主義。與登記生效主義不同的是，登記對抗主義區(qū)分了動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的設(shè)立與對抗第三人效力。這些動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)一經(jīng)設(shè)立，在性質(zhì)上即屬物權(quán)，即使未經(jīng)登記，也可對抗無擔(dān)保債權(quán)人。未經(jīng)登記的動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)，不得對抗善意的受讓人、租賃權(quán)人，不得對抗其他擔(dān)保權(quán)人、查封或扣押債權(quán)人、參與分配債權(quán)人、破產(chǎn)債權(quán)人或破產(chǎn)管理人。登記對抗規(guī)則與善意取得制度之間各有其不同的制度功能和體系分工，其中善意的認(rèn)定自有其特殊性。在擔(dān)保人的正常經(jīng)營活動中，已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人免受動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的約束，這一規(guī)則的適用并不僅限于浮動抵押交易。
關(guān)鍵詞：動產(chǎn)擔(dān)保權(quán) 登記對抗 正常經(jīng)營活動中的買受人 所有權(quán)保留交易 融資租賃交易
合同自由與分配正義
作者：許德風(fēng) 北京大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：欺詐、脅迫、錯誤等有關(guān)締約過程的制度及情事變更、違約金調(diào)整等有關(guān)締約結(jié)果的制度一方面是合同自由制度的重要組成部分，另一方面也是民商法關(guān)照分配正義的主要支點(diǎn)。社會福利取決于個體福祉，其中分配的公平是一個前提性條件和內(nèi)生性要求�；诒Ｗo(hù)基本權(quán)利、維護(hù)團(tuán)體發(fā)展、實(shí)現(xiàn)個體價值和促進(jìn)法的合法性等理由，同時鑒于公法和私法之間的密切關(guān)聯(lián)及二者在分配效率上各自的優(yōu)勢，不僅在合同法中，在整個民商法體系中也都要顧及分配正義的理念。
關(guān)鍵詞：分配正義 程序正義 合同自由 欺詐 脅迫
論我國民法典中的個人信息合理使用制度
作者：程嘯 清華大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：為協(xié)調(diào)個人信息保護(hù)與利用的關(guān)系，我國《民法典》對個人信息的合理使用制度作出了規(guī)定。我國法上的個人信息合理使用是對自然人享有的作為人格權(quán)益的個人信息權(quán)益的限制。我國《民法典》從三個層面對個人信息的合理使用進(jìn)行了規(guī)范。在總則編層面上的抽象性規(guī)范就是對公序良俗、誠實(shí)信用以及不得濫用權(quán)利等原則和免責(zé)事由的規(guī)定；在人格權(quán)編一般性規(guī)定的層面，是第998條明確的認(rèn)定人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素，以及第999條對人格權(quán)合理使用的規(guī)定；而直接針對個人信息合理使用的具體規(guī)定，是《民法典》第1036條規(guī)定的侵害個人信息的免責(zé)事由�？梢院侠硎褂脗�人信息的情形主要分為三類，即維護(hù)公共利益（國家利益和社會公共利益），保護(hù)個人信息權(quán)益主體的合法權(quán)益以及合理處理已經(jīng)合法公開的個人信息。
關(guān)鍵詞：民法典 個人信息 合理使用 處理 免責(zé)事由
分合之間:民法典中的合同任意解除權(quán)
作者：朱虎 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員
內(nèi)容摘要：《民法典》中存在兩種不同的任意解除權(quán)，即不定期繼續(xù)性合同中的任意解除和服務(wù)合同中的任意解除權(quán)，雖然其背后的利益關(guān)系相同，但其制度目的和規(guī)范構(gòu)成存在明顯區(qū)別。對于不定期繼續(xù)性合同中的任意解除權(quán)，《民法典》新增加了統(tǒng)合性的規(guī)范，有助于對涉及這類解除權(quán)的具體規(guī)范予以融貫的解釋。服務(wù)合同中的任意解除權(quán)在《民法典》中隱而不彰，只有規(guī)范表述不完全相同的具體規(guī)范而無統(tǒng)合規(guī)范，但通過對具體規(guī)范的修改，《民法典》提供了有無對價、解除主體、賠償范圍、規(guī)范性質(zhì)等工具，運(yùn)用這些工具有助于將具體規(guī)范予以統(tǒng)合，構(gòu)建出服務(wù)合同中任意解除權(quán)的一般性規(guī)范和類型化解釋方案。因此，《民法典》對任意解除權(quán)提供了“外部區(qū)分而內(nèi)部統(tǒng)合”的規(guī)范萌芽。
關(guān)鍵詞：任意解除權(quán) 繼續(xù)性合同 服務(wù)合同 民法典
集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討
——兼析《民法典》和《土地管理法》有關(guān)規(guī)則的理解與適用
作者：宋志紅 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：《民法典》第344-360條對集體建設(shè)用地使用權(quán)僅得參照適用。集體建設(shè)用地使用權(quán)包含集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)和集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)。為了彌補(bǔ)部分集體土地所有者主體資格和專業(yè)能力的不足，土地所有者可以委托入市實(shí)施主體代為入市，但應(yīng)對受托主體和適用范圍作適當(dāng)限制。集體決議是入市主體設(shè)權(quán)行為的前提，應(yīng)明確決議主體、程序和事項(xiàng)。集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式包括出讓、作價出資（入股）、撥用和抵押，出租雖屬入市方式，但不屬于集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立范疇。集體建設(shè)用地使用權(quán)的客體應(yīng)符合規(guī)劃上的法定要求，但不受“存量”限制，亦不禁止“住宅”用途；設(shè)權(quán)前土地所有者須先進(jìn)行土地所有權(quán)登記，倡導(dǎo)入市前開展集體建設(shè)用地使用權(quán)的首次登記。
關(guān)鍵詞：建設(shè)用地使用權(quán) 民法典 土地管理法 集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市
【論文】
基本權(quán)利客觀價值秩序理論的反思與重構(gòu)
作者：李海平 吉林大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：基本權(quán)利客觀價值秩序理論契合我國憲法關(guān)于國家保障人權(quán)的規(guī)定，可以作為建構(gòu)基本權(quán)利國家保障教義學(xué)的基礎(chǔ)。然而，這一理論存在諸多缺陷。在理論定位上，以客觀價值秩序表征客觀法造成基本權(quán)利客觀法對主觀權(quán)利的內(nèi)涵脫序；在理論邏輯上，“三重抽象”的證成方式導(dǎo)致基本權(quán)利規(guī)范既為自然法又為實(shí)證法、基本權(quán)利既為公法權(quán)利又為超法律權(quán)利的悖論，以及客觀價值秩序功能體系內(nèi)部陷入自相矛盾；在理論效用上，該理論有侵害私法自治和基本權(quán)利之虞�；緳�(quán)利客觀價值秩序理論應(yīng)重構(gòu)為客觀公共價值秩序理論，即基本權(quán)利客觀價值的屬性由普遍性調(diào)整為公共性，輻射范圍從所有法律領(lǐng)域限縮至具有公共性的法律領(lǐng)域，對私法的適用限于具有公共性的私法領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利 客觀價值秩序 客觀公共價值秩序 主觀公權(quán)利 客觀法
保險詐騙罪的三個爭議問題
作者：謝望原 中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授
內(nèi)容摘要：在保險詐騙罪的認(rèn)定中，有三個爭議問題值得進(jìn)一步深入探討。第一，關(guān)于保險詐騙涉及的數(shù)罪問題，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以行為符合犯罪構(gòu)成的個數(shù)為認(rèn)定一罪與數(shù)罪的準(zhǔn)則，并嚴(yán)格按照刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定來處理。第二，關(guān)于保險詐騙罪的著手，行為人以騙取保險金為目的，開始公然實(shí)行《刑法》第198條規(guī)定的保險詐騙行為，包括虛構(gòu)保險標(biāo)的、對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因或者夸大損失程度、編造未曾發(fā)生的保險事故、故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，或者造成被保險人死亡、傷殘或疾病的保險事故，均成立保險詐騙的著手。第三，關(guān)于保險詐騙罪的共犯認(rèn)定，特別是內(nèi)外勾結(jié)或者有身份者與無身份者共同實(shí)施的保險詐騙犯罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以主犯的行為性質(zhì)定性。
關(guān)鍵詞：保險詐騙 數(shù)罪處罰 著手 共犯
論監(jiān)察問責(zé)的基本法律問題
——概念澄清與構(gòu)成要件解析
作者：曹鎏 中國政法大學(xué)法治政府研究院副教授
內(nèi)容摘要：《監(jiān)察法》正式開啟問責(zé)法治新時代�！侗O(jiān)察法》明確賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)問責(zé)權(quán)，意味著問責(zé)被正式賦予法定涵義。作為專司反腐敗的國家機(jī)構(gòu)，監(jiān)察機(jī)關(guān)是政治機(jī)關(guān)，這對于提升問責(zé)決定的公信力和權(quán)威性，實(shí)現(xiàn)問責(zé)在整肅吏治、倒逼領(lǐng)導(dǎo)人員良好履職并滿足人民期待方面的多元功能具有至關(guān)重要的作用�！侗O(jiān)察法》實(shí)施兩年來，問責(zé)泛化、虛化以及簡單化等問題逐漸暴露。根據(jù)《監(jiān)察法》，與傳統(tǒng)責(zé)任追究機(jī)制不同，監(jiān)察問責(zé)劍指兼具政治維度和道德維度的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，具有較強(qiáng)的民主性特質(zhì)。監(jiān)察問責(zé)與黨內(nèi)問責(zé)構(gòu)成中國特色問責(zé)制度體系的兩大支柱，黨內(nèi)問責(zé)已經(jīng)率先實(shí)現(xiàn)法治化，監(jiān)察問責(zé)亟需跟進(jìn)，以實(shí)現(xiàn)黨內(nèi)問責(zé)和監(jiān)察問責(zé)無縫銜接并合力整肅吏治的基本目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察問責(zé) 整肅吏治 領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任 黨內(nèi)問責(zé) 法治化