《中外法學(xué)》2020年第3期要目
國家治理與公共衛(wèi)生法治
疫情監(jiān)控:一個(gè)比較法社會(huì)學(xué)的分析 季衛(wèi)東
公共衛(wèi)生治理現(xiàn)代化:發(fā)展法學(xué)的視角 張守文
疫情防控法律體系優(yōu)化的邏輯及展開 王晨光
傳染病防控中的隔離措施 高秦偉
前沿
人工智能生成作品的著作權(quán)法之問 吳漢東
人工智能技術(shù)在司法裁判中的運(yùn)用及規(guī)制 鄭曦
論文
法治化營商環(huán)境建設(shè)的司法進(jìn)路 石佑啟 陳可翔
物權(quán)的關(guān)系本質(zhì)——基于德國民法概念體系的檢討 張永健
精神病人責(zé)任能力的認(rèn)定方案研究 李立眾
作為城市的北京與作為首都的北京——基于憲法規(guī)范的研究 鄭毅
事中事后監(jiān)管改革:理論、實(shí)踐及反思 盧超
視野
國際法的性質(zhì)及作用:批判國際法學(xué)的反思 李鳴
國際法上的非政府組織:理論反思與重構(gòu) 何馳
國家治理與公共衛(wèi)生法治
疫情監(jiān)控：一個(gè)比較法社會(huì)學(xué)的分析
作者：季衛(wèi)東 上海交通大學(xué)文科資深教授，中國法與社會(huì)研究院院長
內(nèi)容摘要：從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)、監(jiān)視社會(huì)以及衰退社會(huì)這三種視角考察和比較新冠病毒傳染病防控的不同模式,可以聚焦疫情防控社會(huì)結(jié)構(gòu)、個(gè)人權(quán)利保障、風(fēng)險(xiǎn)溝通以及問責(zé)機(jī)制等關(guān)鍵性問題。以這次疫情為契機(jī),數(shù)字化信息技術(shù)得以更廣泛運(yùn)用,智慧網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)一步擴(kuò)展,這將使經(jīng)濟(jì)關(guān)系與法律秩序的存在方式發(fā)生某種質(zhì)變,從邊沁-�？碌摹耙挥[式監(jiān)視塔”到由各個(gè)智能手機(jī)構(gòu)成的“視線陷阱”�？梢哉f,圍繞隱私和自由,政府與社會(huì)之間正在展開一場相互透明化的博弈。國家的治理將不僅基于個(gè)人的行動(dòng)方式,而且在相當(dāng)程度上深入到體征計(jì)量,提前到動(dòng)機(jī)預(yù)測,并對日�；顒�(dòng)進(jìn)行跟蹤式流程管理。這種無所不在的社會(huì)監(jiān)控,對以隱私和個(gè)體自由為基本特征的現(xiàn)代權(quán)利體系構(gòu)成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。無論進(jìn)行何種價(jià)值判斷,這都意味著法治的范式正在悄然發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變甚至革命。為此,法學(xué)研究和思考的重心也將從規(guī)范移動(dòng)到事實(shí)、從邏輯演繹移動(dòng)到經(jīng)驗(yàn)歸納,促使法社會(huì)學(xué)進(jìn)入一個(gè)新階段。
關(guān)鍵詞：疫情監(jiān)控 風(fēng)險(xiǎn)溝通 治理的三難困境 監(jiān)視文化 法學(xué)范式創(chuàng)新
公共衛(wèi)生治理現(xiàn)代化：發(fā)展法學(xué)的視角
作者：張守文 北京大學(xué)法學(xué)院 教授
內(nèi)容摘要：公共衛(wèi)生是影響人類發(fā)展的重要變量,面對疫情引發(fā)的多種危機(jī),應(yīng)推進(jìn)公共衛(wèi)生治理的現(xiàn)代化,并對其必要性、可行路徑和理念引領(lǐng)進(jìn)行解析�；诎l(fā)展法學(xué)的分析框架,應(yīng)從“發(fā)展問題—發(fā)展手段—發(fā)展目標(biāo)”的視角,對應(yīng)審視“公共衛(wèi)生—治理—現(xiàn)代化”的問題,并將發(fā)展因素全面融入公共衛(wèi)生治理。公共衛(wèi)生作為“發(fā)展問題”,與發(fā)展環(huán)境、國家的發(fā)展方向密切相關(guān),應(yīng)加強(qiáng)其治理的國際合作;唯有構(gòu)建以“健康發(fā)展權(quán)”為核心、以發(fā)展為導(dǎo)向的治理體系,不斷提升治理能力或“發(fā)展能力”,強(qiáng)化健康、法治和發(fā)展三大理念的引領(lǐng),方能促進(jìn)公共衛(wèi)生治理與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的良性互動(dòng),實(shí)現(xiàn)公共衛(wèi)生治理現(xiàn)代化的“發(fā)展目標(biāo)”,推動(dòng)公共衛(wèi)生法治建設(shè)和發(fā)展法學(xué)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：公共衛(wèi)生 治理 現(xiàn)代化 發(fā)展法學(xué)
疫情防控法律體系優(yōu)化的邏輯及展開
作者：王晨光 清華大學(xué)法學(xué)院 教授
內(nèi)容摘要：新冠疫情對我國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治等多方面帶來了前所未有的沖擊和持續(xù)影響,其影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了單純的醫(yī)學(xué)和技術(shù)的范圍,對法律、制度、公共治理具有深遠(yuǎn)影響。疫情對國家法治體系,尤其是公共衛(wèi)生法治體系,對國家治理體系和治理能力建設(shè),為現(xiàn)行傳染病防控和應(yīng)急機(jī)制等都帶來了重大而直接的挑戰(zhàn)。運(yùn)用法治手段和方式進(jìn)行疫情防控是法治國家的基本要求,具有其內(nèi)在邏輯,應(yīng)當(dāng)遵循這種邏輯,完善疫情防控法治化的現(xiàn)實(shí)路徑及有效模式,完善我國的公共衛(wèi)生法律制度。將疫情防控納入制度化、法律化框架,這既有利于對疫情風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和控制,也是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的有機(jī)組成部分。
關(guān)鍵詞：新冠病毒肺炎疫情 國家治理體系 大健康理念 公共衛(wèi)生法 應(yīng)急管理機(jī)制
傳染病防控中的隔離措施
作者：高秦偉 中山大學(xué)法學(xué)院 教授
內(nèi)容摘要：傳染病防治法上規(guī)定對傳染病患者、病原攜帶者、疑似患者及其密切接觸者等采取隔離措施,目的在于阻絕傳染病蔓延擴(kuò)散。此種措施的實(shí)效為自古至今的重大疫情及其防治結(jié)果所證明,但亦引發(fā)了個(gè)人權(quán)利與公眾健康所體現(xiàn)的公共利益之間的抵牾。在實(shí)務(wù)操作中,有關(guān)隔離的種類繁蕪,操作不當(dāng)可能造成不必要的混亂。有必要從分類、主體、程序、救濟(jì)等層面加以完善,從而使個(gè)人權(quán)利和公共利益達(dá)致平衡。隔離措施的體系化以適用對象不同而展開,同時(shí)更需要對其從憲法、組織法、程序法等視角予以探討,從而凸顯政府介入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之時(shí)始終注重個(gè)人權(quán)利維護(hù)的理念。
關(guān)鍵詞：傳染病防治 隔離 檢疫 憲法保留 正當(dāng)程序
前沿
人工智能生成作品的著作權(quán)法之問
作者：吳漢東：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 文瀾資深教授
內(nèi)容摘要：人工智能時(shí)代的機(jī)器創(chuàng)作,對著作權(quán)法律帶來諸多挑戰(zhàn)。機(jī)器創(chuàng)作過程,包括“數(shù)據(jù)輸入—機(jī)器學(xué)習(xí)—結(jié)果輸出”三個(gè)階段,分別涉及“機(jī)器閱讀”的行為性質(zhì)問題、“機(jī)器創(chuàng)作”的主體資格問題、“機(jī)器作品”的可版權(quán)性問題。輸入階段的數(shù)據(jù)挖掘,意味著對已有作品自動(dòng)化、批量化的“閱讀”,是為著作權(quán)法中的合理使用;學(xué)習(xí)階段的“算法創(chuàng)作”,實(shí)際上是“機(jī)器作者”與人類作者的共同創(chuàng)作,有別于“人類中心主義”下的創(chuàng)作主體結(jié)構(gòu);輸出階段的“生成內(nèi)容”,具有作品的思想表現(xiàn)形式和人格主義要素,應(yīng)受著作權(quán)保護(hù),但其權(quán)利由參與創(chuàng)作或投資的自然人或法人行使。面向未來,人類社會(huì)應(yīng)秉持技術(shù)理性和制度理性,對人工智能時(shí)代的著作權(quán)法之問作出回答。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)輸入行為 算法創(chuàng)作主體 機(jī)器作品屬性 著作權(quán)法價(jià)值
人工智能技術(shù)在司法裁判中的運(yùn)用及規(guī)制
作者：鄭曦 北京外國語大學(xué)法學(xué)院 副教授
內(nèi)容摘要：人工智能技術(shù)在司法裁判中被廣泛運(yùn)用,但各國有不同的態(tài)度和做法,因其不僅存在技術(shù)困境,也可能帶來現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn),包括沖擊公正價(jià)值、影響公民權(quán)利、削弱審判權(quán)獨(dú)占原則和與法官獨(dú)立審判原則發(fā)生沖突等,需予規(guī)制�；诰S護(hù)法的基本價(jià)值、保障公民基本權(quán)利、遵循司法裁判基本原理的立場,需妥善處理公正價(jià)值與效率價(jià)值、“工具理性”與人類福祉、開放理念與審慎態(tài)度、裁判方式創(chuàng)新與司法體制改革等四組關(guān)系。應(yīng)當(dāng)明確人工智能技術(shù)的定位和適用范圍,加強(qiáng)對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障,適度分離司法裁判工作與人工智能產(chǎn)業(yè),調(diào)整法官考核評價(jià)機(jī)制,從而實(shí)現(xiàn)人工智能技術(shù)在司法裁判中的規(guī)范運(yùn)用。
關(guān)鍵詞：人工智能技術(shù) 司法裁判 風(fēng)險(xiǎn) 規(guī)制
論文
法治化營商環(huán)境建設(shè)的司法進(jìn)路
作者：石佑啟：廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院 教授、陳可翔：廣東外語外貿(mào)大學(xué)區(qū)域一體化法治研究中心 助理研究員
內(nèi)容摘要：法治是最好的營商環(huán)境。法治化營商環(huán)境建設(shè)的基本內(nèi)涵可從價(jià)值導(dǎo)向、邏輯機(jī)理和實(shí)現(xiàn)模式三個(gè)維度解析。司法法治是法治化營商環(huán)境建設(shè)的重要支撐,其貫穿于優(yōu)化司法環(huán)境的全過程,可以有效回應(yīng)法治化營商環(huán)境建設(shè)的時(shí)代訴求和踐行法治化營商環(huán)境建設(shè)的基本要旨。同時(shí),營商環(huán)境建設(shè)的協(xié)調(diào)性、公私合作的廣泛性、營商制度的創(chuàng)新性、權(quán)利救濟(jì)的有效性、市場運(yùn)行的高效性對持續(xù)完善司法,強(qiáng)化司法的整體性、公正性、同步性、權(quán)威性和智能化提出了新需求�；貞�(yīng)這些需求,應(yīng)遵循司法改革主線,通過完善司法聯(lián)動(dòng)模式、推進(jìn)區(qū)域司法合作、堅(jiān)守司法公正審判、構(gòu)建司法能動(dòng)機(jī)制以及加強(qiáng)智慧司法建設(shè)等路徑,促進(jìn)司法服務(wù)和保障法治化營商環(huán)境建設(shè),實(shí)現(xiàn)司法在優(yōu)化營商環(huán)境中的更大作為。
關(guān)鍵詞：法治 營商環(huán)境 司法 司法改革
物權(quán)的關(guān)系本質(zhì)
——基于德國民法概念體系的檢討
作者：張永健 臺灣“中研院”法律所 研究員
內(nèi)容摘要：使用霍菲爾德(Wesley Newcomb Hohfeld)的術(shù)語能夠提出一套完整了解物權(quán)法律結(jié)構(gòu)的概念體系。物權(quán)不是人與物的法律關(guān)系,而是人與人之間的法律關(guān)系;物上關(guān)系所生的廣義權(quán)利,包括claim(請求權(quán))、privilege(自由)、power(權(quán)力)、immunity(豁免)四種類型,統(tǒng)稱為物上廣義權(quán)利。四種物上廣義權(quán)利都有各自對應(yīng)的物上廣義義務(wù)。意定合同關(guān)系與意定物上關(guān)系的關(guān)鍵差異在于,后者會(huì)對世自動(dòng)產(chǎn)生物權(quán)人和世界全部第三人的法定物上關(guān)系,其內(nèi)容為排他;對世、排他是意定物上關(guān)系的必要特征。德國概念體系將物權(quán)定性為人和物之關(guān)系,與民法的法律關(guān)系、債權(quán)物權(quán)化概念無法接軌。其一方面將物權(quán)客體定性為有體物,另一方面又將權(quán)利質(zhì)權(quán)定性為物權(quán),自相矛盾。建構(gòu)于霍菲爾德理論之上的物權(quán)概念體系更清楚、一貫。
關(guān)鍵詞：物上關(guān)系 物上廣義義務(wù) 對世 排他 霍菲爾德
精神病人責(zé)任能力的認(rèn)定方案研究
作者：李立眾 中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心 副教授
內(nèi)容摘要：如何在具體案件中落實(shí)混合標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定精神病人的責(zé)任能力,這是一個(gè)學(xué)界尚未深入研究的問題。借鑒實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn),在醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)方面,司法人員應(yīng)圍繞ICD-11,審查行為人是否為精神病人。若能認(rèn)定行為人不是精神病人,則可認(rèn)定其精神狀態(tài)正常。如果行為人是精神病人,則需根據(jù)法學(xué)標(biāo)準(zhǔn),判斷其辨認(rèn)、控制能力情況。此時(shí),司法人員可依據(jù)行為選擇能力、臨場應(yīng)對能力與自我保護(hù)能力,先行判斷精神病人的控制能力情況。如果精神病人具有控制能力,司法人員再依據(jù)精神病人是否具有現(xiàn)實(shí)動(dòng)機(jī)、是否認(rèn)識行為性質(zhì)、是否知曉行為結(jié)果,判斷其辨認(rèn)能力情況,并依據(jù)辨認(rèn)、控制能力的具體情況,得出精神病人責(zé)任能力如何的相應(yīng)結(jié)論。
關(guān)鍵詞：精神病人 責(zé)任能力 辨認(rèn)能力 控制能力
作為城市的北京與作為首都的北京
——基于憲法規(guī)范的研究
作者：鄭毅 中央民族大學(xué)法學(xué)院 副教授
內(nèi)容摘要：《憲法》第143條作為首都條款不僅具有一般國家標(biāo)志的象征意義,更對回應(yīng)當(dāng)下一系列改革的迫切需求具有特殊的規(guī)范價(jià)值。針對該條的核心要素,應(yīng)從事實(shí)和規(guī)范兩個(gè)層面分別對“首都”和“北京”進(jìn)行深入解析。“首都是北京”的表達(dá)既是事實(shí)描述,也是命令規(guī)范,其所蘊(yùn)含的作為特殊中央與地方關(guān)系的“都-城”關(guān)系,實(shí)為解決諸如京津冀協(xié)同發(fā)展、非首都功能疏散、雄安新區(qū)建設(shè)等問題的邏輯和規(guī)范基礎(chǔ)�？稍诮梃b域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,有效協(xié)調(diào)北京的城市功能和首都功能的關(guān)系,并通過《首都法》最終實(shí)現(xiàn)規(guī)范化目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：首都是北京 憲法第143條 非首都功能 雄安新區(qū) 首都法
事中事后監(jiān)管改革：理論、實(shí)踐及反思
作者：盧超 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 副研究員
內(nèi)容摘要：構(gòu)建事中事后監(jiān)管機(jī)制成為當(dāng)前中國行政審批改革的一項(xiàng)緊迫議程,事中事后監(jiān)管在實(shí)踐中涵蓋了信用風(fēng)險(xiǎn)分類監(jiān)管、大數(shù)據(jù)監(jiān)管等諸多工具類型。事中事后監(jiān)管反映了數(shù)字信息時(shí)代下,行政執(zhí)法手段與行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)型,并且在執(zhí)法成本、規(guī)制效能等方面體現(xiàn)出諸多潛在優(yōu)勢。但由于許可評價(jià)程序的相對失效,使得事前許可與事中事后監(jiān)管之間缺乏常規(guī)化銜接機(jī)制。與此同時(shí),基層監(jiān)管資源匱乏、非標(biāo)準(zhǔn)化市場結(jié)構(gòu)、條塊與部門利益分割等諸多限制因素,也制約了事中事后監(jiān)管的實(shí)際效能。中國行政規(guī)制改革應(yīng)當(dāng)積極破解事中事后監(jiān)管的拘束因素,客觀評價(jià)事中事后監(jiān)管與事前許可機(jī)制之間的優(yōu)劣,并實(shí)現(xiàn)“非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)”與市場效率之間的價(jià)值平衡。
關(guān)鍵詞：事中事后監(jiān)管 規(guī)制改革 信用風(fēng)險(xiǎn)分類監(jiān)管 大數(shù)據(jù)監(jiān)管 非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)
視野
國際法的性質(zhì)及作用：批判國際法學(xué)的反思
作者：李鳴 北京大學(xué)法學(xué)院 教授
內(nèi)容摘要：從哈佛大學(xué)肯尼迪教授的一本新著切入,通過比較批判國際法學(xué)、實(shí)在國際法學(xué)和政策定向?qū)W,我們得以對“國際法的性質(zhì)及作用”這一國際法學(xué)研究的基礎(chǔ)性問題進(jìn)行深切反思。國際法與政治密不可分,國際法存在不確定性。在國際斗爭中,國際法是國際行為者自我解釋或自我辯護(hù)的法律,解釋者的立場和權(quán)力決定解釋的結(jié)果及其有效性。國際法主要是實(shí)踐問題,運(yùn)用國際法的能力十分重要,國際法的語言和形式對于強(qiáng)者和弱者都有實(shí)踐價(jià)值,形式的國際法對于維系國際行為者之間和平共存不可或缺。有必要堅(jiān)持國際法學(xué)科自信,解放思想,不斷釋放思想潛能。思考是中國國際法學(xué)前進(jìn)的動(dòng)力。
關(guān)鍵詞：批判國際法學(xué) 實(shí)在國際法學(xué) 政策定向?qū)W 中國國際法學(xué)
國際法上的非政府組織：理論反思與重構(gòu)
作者：何馳 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院 講師
內(nèi)容摘要：國際非政府組織是全球治理的重要參與者,對國際法的制定、解釋和實(shí)施發(fā)揮著重要影響。傳統(tǒng)國際法視角下,非政府組織作為“全球市民社會(huì)”的重要組成部分,能夠增強(qiáng)國際法的民主正當(dāng)性。通過對國際非政府組織“體制化”現(xiàn)象的考察,傳統(tǒng)國際法視角下對非政府組織的認(rèn)識存在局限,非政府組織的發(fā)展和擴(kuò)散受新自由主義意識形態(tài)的影響,與國際社會(huì)的權(quán)力分配密切關(guān)聯(lián)。與非政府組織有關(guān)的國際法規(guī)范的生成深受國際權(quán)力關(guān)系的影響,非政府組織和國際法之間存在互為表里的共生關(guān)系。對非政府組織的國際法批判性考察,有助于突破傳統(tǒng)國際法視角的局限,重構(gòu)國際法對于非政府組織的理論認(rèn)識。
關(guān)鍵詞：國際法 非政府組織 新自由主義 批判性研究