目錄
視野
傳統(tǒng)印度法停滯不變嗎……高鴻鈞
批判法律理論的譜系——以《秋菊打官司》引發(fā)的法學(xué)思考為例……強(qiáng)世功
專論
監(jiān)察法與刑法的銜接協(xié)調(diào)與規(guī)范運行……陳偉
論復(fù)議機(jī)關(guān)做被告與做共同被告的不同價值功能……方世榮
作為法律隱喻的“貓鼠游戲”——城管執(zhí)法的另一種觀察視角……呂德文
論行政特許產(chǎn)生的要素及過程——以行政過程論為視角……翟翌
生命選擇案件中的康德悖論及其解決思路……孫立紅
從“分野”到“融合”——刑事違法判斷的相對獨立性……簡愛
論婚姻無效的制度構(gòu)建……申晨
個人信息對價化及其基本制度構(gòu)建……鄭觀
獨角獸、法律周期論與民族國家建構(gòu)——紅籌企業(yè)中國存托憑證制度的初步研究……唐應(yīng)茂
評論
論不定期繼續(xù)性合同隨時終止制度——兼評《民法典合同編(二審稿)》的規(guī)定……吳奕鋒
金融市場基礎(chǔ)設(shè)施自律管理規(guī)范的效力形成機(jī)制……季奎明
視野
傳統(tǒng)印度法停滯不變嗎
內(nèi)容摘要：印度法律傳統(tǒng)是世界重要的法律文明之一�；谶@個法律傳統(tǒng)形成了印度法系。梅因認(rèn)為,傳統(tǒng)印度法停滯不前,沒有發(fā)生羅馬法那樣的“從身份到契約”的“進(jìn)步”;有人認(rèn)為傳統(tǒng)印度法屬于封建法的類型;還有人認(rèn)為傳統(tǒng)印度法是“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”的產(chǎn)物。實際上,傳統(tǒng)印度法雖然具有保守性,但并非停滯不前,而是一直依循自己的路徑,處在變化和發(fā)展中。傳統(tǒng)印度法不屬于封建法類型,也不應(yīng)按照“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”來理解。
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)印度法；封建社會；亞細(xì)亞生產(chǎn)方式；法律史研究范式；
作者：高鴻鈞，清華大學(xué)法學(xué)院教授
批判法律理論的譜系
——以《秋菊打官司》引發(fā)的法學(xué)思考為例；
內(nèi)容摘要：不同于流行的“法律與文學(xué)”視角,從批判法律理論的角度重新審視法學(xué)界圍繞《秋菊打官司》電影展開的討論,能考察批判法律理論在中國的內(nèi)在譜系。蘇力從“秋菊的困惑”入手,秉持法律多元主義理論和功能主義法治觀對主流的西方普適主義權(quán)利法治觀展開批判,從而希望建構(gòu)一種吸納中國本土資源的法治。此后,對《秋菊打官司》的解讀形成兩個批判法律的理論高峰。一個是馮象從基督教理論和共產(chǎn)主義學(xué)說的左翼立場出發(fā)對法治實踐趨向于全球資本帝國“法治行省”的批判,另一個是趙曉力試圖從中國古典傳統(tǒng)的保守主義立場出發(fā)對現(xiàn)代法治將人的生命意義壓縮為資本-勞動力的批判。對此的研究一方面試圖提供一個思考改革開放四十年中國法理學(xué)發(fā)展的內(nèi)在線索，另一方面也希望推動中國探索新的法治發(fā)展道路和構(gòu)建理想的法治秩序。
關(guān)鍵詞：法律多元主義；法治；批判法學(xué)理論；
作者：強(qiáng)世功，北京大學(xué)法學(xué)院教授
專論
監(jiān)察法與刑法的銜接協(xié)調(diào)與規(guī)范運行
內(nèi)容摘要：監(jiān)察法的生效實施使其從靜態(tài)規(guī)范轉(zhuǎn)化為動態(tài)運行,在此過程中需要正視關(guān)聯(lián)性法律的銜接協(xié)調(diào)問題。監(jiān)察委員會行使的職務(wù)犯罪調(diào)查作為后期訴訟程序推進(jìn)的基礎(chǔ),因其罪責(zé)追究的特定屬性而與刑法關(guān)系緊密。在監(jiān)察對象的明確規(guī)定上,監(jiān)察法調(diào)整職務(wù)違法與職務(wù)犯罪的一體性決定了其比刑法更為寬泛,但是在內(nèi)涵上仍然延續(xù)了刑法對公職犯罪的實質(zhì)要求。監(jiān)察法未把單位主體納入監(jiān)察范疇帶來了刑法適用上的空缺,單純程序補(bǔ)正無法遮蔽實體規(guī)定適用上的短板。監(jiān)察委員會的性質(zhì)定位決定了監(jiān)察主體刑責(zé)追究在部分職務(wù)犯罪主體上的非對應(yīng)性,權(quán)力邊界與刑法平等原則未能一體遵循,應(yīng)當(dāng)在恪守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上通過立法解釋或者法律修訂予以彌補(bǔ)。監(jiān)察委員會在行使職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)時,與刑罰適用中的時效制度、自首制度和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度存在規(guī)范上的非一致性,由于難以排斥監(jiān)察委員會調(diào)查行為與上述刑罰制度的價值契合,因而需要通過刑事實體法的調(diào)整來解決彼此之間的非協(xié)調(diào)性,從而保證監(jiān)察法與刑法之間的銜接順暢和規(guī)范運行。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察法；刑法；銜接協(xié)調(diào)；規(guī)范運行；
作者：陳偉，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授
論復(fù)議機(jī)關(guān)做被告與做共同被告的不同價值功能
內(nèi)容摘要：復(fù)議機(jī)關(guān)因維持原行政機(jī)關(guān)的行政行為而與原行政機(jī)關(guān)成為共同被告,是我國《行政訴訟法》修訂后的新規(guī)定,意在“倒逼”復(fù)議機(jī)關(guān)依法積極、負(fù)責(zé)地開展復(fù)議工作。但這只考慮了復(fù)議機(jī)關(guān)做“被告”的價值功能,沒有反映出復(fù)議機(jī)關(guān)做“共同被告”的價值功能。復(fù)議機(jī)關(guān)在做共同被告時既是被告也是共同被告,故其制度設(shè)計要能兼顧兩種價值功能。不同類型共同被告的價值功能各有重點:因同一行政行為產(chǎn)生的共同被告,其價值功能主要在于方便法院查明兩個以上被告共同作出同一個行政行為的案件事實,公平認(rèn)定和劃分它們應(yīng)分擔(dān)的法律責(zé)任;因同類行政行為產(chǎn)生的共同被告,其價值功能主要在于對兩個以上被告分別作出的同類行政行為并案審理,以達(dá)成簡化程序、節(jié)省訴訟成本的目的。復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為作出維持決定,本質(zhì)上是對其予以肯定性評價的同類行政行為,由此形成的共同被告案件在審理上應(yīng)以原行政行為為主,對復(fù)議維持決定可實行附帶審查并探索書面審理的方式,以簡化程序、減少法院司法成本和復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴成本的耗費。
關(guān)鍵詞：復(fù)議機(jī)關(guān)；復(fù)議維持；共同被告；價值功能；
作者：方世榮，中南財經(jīng)政法大學(xué)教授
作為法律隱喻的“貓鼠游戲”
——城管執(zhí)法的另一種觀察視角；
內(nèi)容摘要：“貓鼠游戲”是廣為人知的城管執(zhí)法隱喻。它不僅是對城管執(zhí)法活動的一種形象化闡釋,還規(guī)定著城管執(zhí)法的行動框架。采取法律隱喻視角,可以揭示“貓鼠游戲”的三個機(jī)制:街頭空間的區(qū)域化機(jī)制塑造了游戲空間,讓城管和小販有了“呆在一起的可能性”;城管和小販在行動框架范圍內(nèi)選擇合適的“計策”,建立起一種特定且明確可察的角色互動關(guān)系;城管和小販互動過程中的“臨時妥協(xié)”,塑造并促成了游擊、對峙、淪陷及沖突等情境轉(zhuǎn)化。“貓鼠游戲”包含了極強(qiáng)的法律建構(gòu)過程,在解釋城管執(zhí)法,乃至普遍意義上的街頭執(zhí)法方面具有啟示意義。
關(guān)鍵詞：貓鼠游戲；城管執(zhí)法；法律隱喻；街頭執(zhí)法；
作者：呂德文，武漢大學(xué)社會學(xué)系研究員
論行政特許產(chǎn)生的要素及過程
——以行政過程論為視角
內(nèi)容摘要：相對于行政行為論、法律關(guān)系論,行政過程論可以提供新的研究行政特許產(chǎn)生的視角。根據(jù)過程論的“全面考察”思想,可以發(fā)現(xiàn)行政特許產(chǎn)生需直接規(guī)范要素、客觀范圍要素等形式要素,以及職權(quán)要素、權(quán)利要素(含其他主體一般權(quán)利、新興權(quán)利)等實體要素。在過程論動態(tài)考察思想的視野下，行政特許的產(chǎn)生體現(xiàn)為實體要素上僅包括職權(quán)要素、實體要素上包括職權(quán)要素+其它主體一般權(quán)利以及實體要素上包括職權(quán)要素+新興權(quán)利等三種特征各異的情形�；谶^程論的多方關(guān)注思想，行政特許產(chǎn)生不僅涉及行政主體和申請人，還會涉及征收、占有和轉(zhuǎn)換其它主體權(quán)利，需要完善相關(guān)的分類規(guī)則。
關(guān)鍵詞：行政過程論；行政特許；要素；過程；產(chǎn)生
作者：翟翌，重慶大學(xué)法學(xué)院研究員
生命選擇案件中的康德悖論及其解決思路
內(nèi)容摘要：康德提出以自由的普遍法則作為法權(quán)的基礎(chǔ),影響了現(xiàn)代刑法體系的構(gòu)建。然而根據(jù)康德的理性原則卻無法證明緊急避險這一刑法正當(dāng)事由的合法性,導(dǎo)致刑法體系的分裂。以功利主義法哲學(xué)為基礎(chǔ)的利益衡量理論,試圖取代康德原則為緊急避險提供合法根據(jù),但最終這一標(biāo)準(zhǔn)不得不受到康德原則的修正和限制,因此無法得以貫徹。黑格爾法哲學(xué)超越了抽象法權(quán)的范疇,對緊急避險中個人福祉的追求提供了合理根據(jù),但在生命選擇困境面前,這一觀念再次遭遇康德原則的阻礙。根據(jù)黑格爾法哲學(xué)觀念,可以從更高的倫理層次去理解個人福祉與自由的普遍性關(guān)系,并從公民義務(wù)的層面,為極端緊急狀況下公民的犧牲提供了合法根據(jù)。這為國家在遭受恐怖襲擊中擊落被作為犯罪工具的滿載乘客的飛機(jī)提供了理由,同時這一理由能夠處于防御性緊急避險的法教義中,在不違反憲法原則的前提下被置于法秩序框架之內(nèi)。
關(guān)鍵詞：康德原則；功利主義原則；倫理原則；生命選擇避險；
作者：孫立紅；華東師范大學(xué)法學(xué)院講師
從“分野”到“融合”
——刑事違法判斷的相對獨立性
內(nèi)容摘要：“法律融合”的背景下,數(shù)個法領(lǐng)域很可能對同一行為做出了調(diào)整與規(guī)制,在一定條件下應(yīng)當(dāng)允許違法的判斷“和而不同”。違法判斷相對性的立論依據(jù)在于,刑法具有相對獨立性,并不從屬于民法、行政法,因而也不能以民事不法、行政不法作為刑事違法判斷的當(dāng)然前提。法秩序的統(tǒng)一不是違法概念的形式統(tǒng)一,而是各法領(lǐng)域目的的統(tǒng)一。針對“刑民交錯”“刑行銜接”案件的法律適用應(yīng)當(dāng)拋棄“非此即彼”的思考方式,轉(zhuǎn)用法律競合和法律沖突的思維。刑事違法判斷首要考慮的是刑法自身目的的實現(xiàn),以其他部門法相關(guān)規(guī)定為參考(而非參照),行為的有效性并不能否定犯罪成立。較之于緩和的違法一元論,違法相對論不僅能兼顧刑法目的的實現(xiàn)和法秩序的統(tǒng)一,符合刑法的謙抑理念,并且在判斷過程上更為清晰、高效。
關(guān)鍵詞：相對獨立性；法秩序統(tǒng)一；違法相對論；緩和的違法一元論；
作者：簡愛，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師
論婚姻無效的制度構(gòu)建
內(nèi)容摘要：我國學(xué)界長期以婚姻無效制度對標(biāo)合同無效制度,但二者的價值結(jié)構(gòu)和立法目標(biāo)存在重大差異。狹義婚姻無效制度涉及國家對公民婚姻權(quán)利的限制問題,可以用比例原則對其正當(dāng)性進(jìn)行檢驗。疾病作為婚姻無效事由不符合必要性原則和狹義比例原則,相關(guān)規(guī)則應(yīng)予廢除�；橐隹沙蜂N規(guī)則的正當(dāng)性需經(jīng)表意人注意義務(wù)、婚姻主旨、公共利益三項標(biāo)準(zhǔn)的檢驗。通謀虛假婚姻的撤銷不符合公共利益,不應(yīng)準(zhǔn)許撤銷。欺詐婚姻中,僅在一方刻意隱瞞其患有不宜結(jié)婚疾病、有持續(xù)性犯罪惡習(xí)、性功能障礙或性取向時,婚姻可以撤銷。因當(dāng)事人未履行注意義務(wù)造成的錯誤婚姻,不應(yīng)準(zhǔn)許撤銷�；橐鲂鏌o效的法定財產(chǎn)性后果,應(yīng)視財產(chǎn)結(jié)合是否符合當(dāng)事人真實意思,分情況予以決定。
關(guān)鍵詞：婚姻無效；婚姻可撤銷；比例原則；意思表示瑕疵；
作者：申晨，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員
個人信息對價化及其基本制度構(gòu)建
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)時代個人信息呈現(xiàn)對價屬性。服務(wù)換取信息的對價化交易模式以個人對信息享有權(quán)利主體地位為前提,現(xiàn)行民事規(guī)范對此卻界定不清。否認(rèn)個人信息的私權(quán)屬性或僅承認(rèn)主體具有防御權(quán)能的觀點,折射出對主體信息自決和客觀交易現(xiàn)實的誤解與漠視�？紤]到個人信息的人格法益屬性,應(yīng)建構(gòu)以信息自決為核心內(nèi)容的主體權(quán)利制度,承認(rèn)主體享有積極利用權(quán)能,并采用可撤回之同意作為行權(quán)模式。
關(guān)鍵詞：個人信息對價化；信息自決權(quán)；可撤回之同意；
作者：鄭觀，浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師
獨角獸、法律周期論與民族國家建構(gòu)
——紅籌企業(yè)中國存托憑證制度的初步研究
內(nèi)容摘要：借鑒美國耶魯法學(xué)院蔡美爾教授種族法理論,參考其對發(fā)展中國家外商投資法領(lǐng)域出現(xiàn)的“市場化—國有化—市場化”歷史怪圈現(xiàn)象及其動因的分析,有助于識別中國境外設(shè)立的創(chuàng)新企業(yè)回歸我國資本市場并跨境發(fā)行存托憑證規(guī)則(《創(chuàng)新企業(yè)回歸A股規(guī)則》)存在的核心問題。我國法律對創(chuàng)新企業(yè)存在“支持—限制—支持”的歷史怪圈,其背后動因在于中國境內(nèi)企業(yè)與帶有外資身份的創(chuàng)新企業(yè)在爭取境內(nèi)外上市資源過程中產(chǎn)生的張力。更進(jìn)一步講,《創(chuàng)新企業(yè)回歸A股規(guī)則》將帶來境內(nèi)企業(yè)與創(chuàng)新企業(yè)的直接對立,并將延續(xù)境內(nèi)資本市場一直存在的大企業(yè)和小企業(yè)之間的緊張關(guān)系,存在針對創(chuàng)新企業(yè)的新一輪限制的可能性。
關(guān)鍵詞：中國存托憑證；創(chuàng)新企業(yè)；法律周期；有化；證券法
作者：唐應(yīng)茂,北京大學(xué)法學(xué)院副教授
評論
論不定期繼續(xù)性合同隨時終止制度
——兼評《民法典合同編（二審稿）》的規(guī)定
內(nèi)容摘要：作為繼續(xù)性合同一般理論的一項特有制度,隨時終止權(quán)的制度根源在于不定期繼續(xù)性合同的永久束縛可能性的排除,是與以信賴基礎(chǔ)喪失為正當(dāng)化理由的任意解除權(quán)完全不同的一套制度,在法學(xué)理論和立法條文上均應(yīng)予以區(qū)分對待�，F(xiàn)階段,從一時性給付義務(wù)視角認(rèn)知繼續(xù)性合同的思維定式深刻地影響著立法者、司法者和解釋者,這不僅導(dǎo)致了對部分隨時終止權(quán)規(guī)范的解釋偏差,還導(dǎo)致司法實踐中法院大規(guī)模的法律誤用,并衍生出像返還義務(wù)訴訟時效這樣的虛假理論問題。在隨時終止權(quán)的體系化視角下,現(xiàn)行法呈現(xiàn)出“低水平重復(fù)”的特征。在民法典編纂立法中應(yīng)當(dāng)貫徹“公因式”的提取,刪除各有名合同的大量重復(fù)和沖突規(guī)定,以具體化的終止期間取而代之。
關(guān)鍵詞：時終止權(quán)；任意解除權(quán)；終止期間；續(xù)性合同；訟時效
作者：吳奕鋒，德國科隆大學(xué)保險法博士研究生
金融市場基礎(chǔ)設(shè)施自律管理規(guī)范的效力形成機(jī)制
內(nèi)容摘要：金融市場基礎(chǔ)設(shè)施通過自律管理規(guī)范對市場及相關(guān)主體實施自我約束,是對行政監(jiān)管的重要補(bǔ)充。無論會員制還是公司制基礎(chǔ)設(shè)施制定的自律管理規(guī)范都存在兩方面困惑:其一,無法形成明確的對世效力;其二,不能取得相對于一般民商事法律的優(yōu)先適用力。在比較法上,大都通過高位階法律,將基礎(chǔ)設(shè)施的屬性定位在市場化與行政化之間。我國應(yīng)將其明確界定為“非政府公共組織”,先行制定《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施條例》,通過行政法規(guī)的路徑賦予自律管理規(guī)范對世的普遍拘束力。同時，將自律管理規(guī)范認(rèn)定為《民法總則》第10條中的“習(xí)慣”，運用商法漏洞填補(bǔ)的司法技術(shù)實現(xiàn)其優(yōu)先適用力。
關(guān)鍵詞：基礎(chǔ)設(shè)施；非政府公共組織；自律管理規(guī)范；普遍拘束力；優(yōu)先適用力
作者：季奎明，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授