目錄
【聚焦】
1.韓大元
改革開放四十年中國憲法學(xué)的回應(yīng)與貢獻(xiàn)——以20世紀(jì)八十年代的憲法學(xué)研究為中心
2.馬懷德 孔祥穩(wěn)
改革開放四十年行政訴訟的成就與展望
【論文】
3.徐國棟
當(dāng)自由遭遇皇庫利益以及其他利益——為保全自由而判給遺產(chǎn)制度研究
4.雷磊
法哲學(xué)在何種意義上有助于部門法學(xué)
5.何榮功
我國輕罪立法的體系思考
6.陳杭平
論民事“ 執(zhí)行和解” 制度——以“ 復(fù)雜性” 化簡為視角
7.石佑啟 談 蕭
論民間規(guī)范與地方立法的融合發(fā)展
8.易繼明
構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)大司法體制
【評論】
9.于立深
臺灣地區(qū)行政契約理論之梳理
10.王瑩
網(wǎng)絡(luò)信息犯罪歸責(zé)模式研究
11.王曉曄
市場界定在反壟斷并購審查中的地位和作用
12.李建偉
“實(shí)質(zhì)性剝奪”股東知情權(quán)的公司意思效力研究——《公司法解釋四》第9條的法教義學(xué)分析及展開
【爭鳴】
13.吳澤勇
不負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人的事案解明義務(wù)
14.石一峰
企業(yè)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則
【摘 要】
1. 改革開放四十年中國憲法學(xué)的回應(yīng)與貢獻(xiàn)
——以20世紀(jì)八十年代 的憲法學(xué)研究為中心
韓大元 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 改革開放40年與憲法發(fā)展的良性互動是學(xué)界需要深入研究的課題。實(shí)踐說明，憲法對改革開放發(fā)揮了引導(dǎo)、規(guī)范與保障的作用，而這種作用需要憲法學(xué)提供有力的理論支撐。在改革開放40年來的不同階段，面對改革實(shí)踐中提出的新情況、新問題，憲法學(xué)以問題為導(dǎo)向，在正當(dāng)性與合法性、規(guī)范與事實(shí)的沖突中堅(jiān)守學(xué)術(shù)的專業(yè)精神，積極履行學(xué)術(shù)的社會責(zé)任。特別是，改革開放起步的20世紀(jì)八十年代，中國憲法學(xué)面向改革開放的實(shí)踐，創(chuàng)新基本理論，建構(gòu)學(xué)術(shù)話語，提高理論的解釋能力，為改革開放的開啟提供了豐富的學(xué)術(shù)資源。
關(guān)鍵詞：改革開放、憲法學(xué)、憲法基礎(chǔ)
2.改革開放四十年行政訴訟的成就與展望
馬懷德 中國政法大學(xué)教授；
孔祥穩(wěn) 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師
摘要 改革開放為我國行政訴訟制度的建立和發(fā)展提供了歷史土壤。以1989年《行政訴訟法》的頒布、2014年《行政訴訟法》的修訂等事件為標(biāo)志，我國行政訴訟制度在短短四十年內(nèi)經(jīng)過了萌芽、建立、完善及更新四個階段，實(shí)現(xiàn)了跨越式發(fā)展，為維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政和法治政府建設(shè)，化解社會矛盾發(fā)揮了重要作用。進(jìn)入新時(shí)代，應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化為導(dǎo)向，推進(jìn)行政訴訟制度的現(xiàn)代化。在宏觀層面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)化行政訴訟在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位與配置;在中觀層面，應(yīng)當(dāng)解決行政訴訟制度的突出問題，進(jìn)一步提升制度運(yùn)行實(shí)效;在微觀層面，應(yīng)當(dāng)完善訴訟規(guī)則，推進(jìn)制度設(shè)計(jì)的精細(xì)化。
關(guān)鍵詞：行政訴訟、最高人民法院、司法解釋、指導(dǎo)性案例
3.當(dāng)自由遭遇皇庫利益以及其他利益
——為保全自由而判給遺產(chǎn)制度研究
徐國棟 廈門大學(xué)法學(xué)院羅馬法研究所教授
摘要 馬爾庫斯皇帝在169-180年之間針對一個奴隸的信訪發(fā)布的一個敕答中創(chuàng)立了為保全自由而判給遺產(chǎn)的制度。該制度基于斯多亞的泛平等哲學(xué)確立，在基督教皇帝優(yōu)士丁尼手里得到了極大發(fā)展。它體現(xiàn)了羅馬法中的有利于自由權(quán)原則，強(qiáng)調(diào)自由權(quán)高于經(jīng)濟(jì)利益，體現(xiàn)了羅馬法的人權(quán)觀念。后人對該制度的眾多研究，聚焦于敕答的接受人是奴隸、解放自由人還是遺囑人的朋友的問題，并竭力排除此等接受人是奴隸的可能，以維持奴隸只能是主人獲得財(cái)產(chǎn)的工具這一命題的絕對性。但這種排除并無說服力。為保全自由而判給遺產(chǎn)制度由于奴隸制在近代的寂滅而沒有完整地保留在現(xiàn)代法中，但它的殘片存活于當(dāng)代的代位制度、債的承擔(dān)制度、第三人代為履行制度、債的更新制度、破產(chǎn)和解等制度中。
關(guān)鍵詞：馬爾庫斯皇帝、奴隸贖身、有利于自由權(quán)原則、信訪制度、斯多亞哲學(xué)
4.法哲學(xué)在何種意義上有助于部門法學(xué)
雷磊 中國政法大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 法哲學(xué)所面對的最大批評在于與部門法學(xué)及司法實(shí)踐的疏離。部門法學(xué)知識的主體是法教義學(xué)，而法哲學(xué)是關(guān)于法的一般哲學(xué)理論，兩者間的關(guān)系主要體現(xiàn)在疑難案件的場合。在法概念論的層面上，法概念爭議會影響疑難案件中法律規(guī)范之效力的認(rèn)定，這可能但不必然會影響裁判結(jié)論，但必然會影響判決的整個論證和說理的思路。在法學(xué)方法論的層面上，法律適用基本模式的分歧會造成裁判論證方式上的重要區(qū)分，司法哲學(xué)立場的差異可能會對相同的案件得出不同的裁判結(jié)論。在法倫理學(xué)的層面上，規(guī)范倫理學(xué)立場間的對立會影響個案的裁判后果�？傊ㄕ軐W(xué)的作用方式是間接的而不是直接的，通常在法教義學(xué)框架和體系內(nèi)發(fā)揮作用;它旨在復(fù)雜化而非簡化論證，試圖揭示問題背后深層而復(fù)雜的理論分歧。
關(guān)鍵詞：（部門）法教義學(xué)、法概念論、法學(xué)方法論、法倫理學(xué)、疑難案件
5.我國輕罪立法的體系思考
何榮功 武漢大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 輕罪立法具有法治正當(dāng)性，但如果沒有“漏斗式”司法出罪機(jī)制配套適用，難免會導(dǎo)致懲罰過度化。眼下犯罪門檻下降和輕罪立法，更多是基于強(qiáng)化刑法參與社會治理的考量，這種做法并不契合法治的要求。行政拘留在新近立法中的擴(kuò)張，更是與輕罪立法的法治立場相悖。刑法積極參與社會治理，是一種需要謹(jǐn)慎提倡的社會治理模式。輕罪立法的方向應(yīng)定位于積極構(gòu)建以更為法治的方式處理輕微危害社會行為，保障公民權(quán)利，而不是簡單地強(qiáng)調(diào)刑法積極介入社會治理。輕罪立法需要配套制度建設(shè)，一方面國家要進(jìn)一步推進(jìn)行政處罰權(quán)的司法化改造，避免行政拘留等人身自由罰的行政處罰擴(kuò)張;另一方面立法也要相應(yīng)增設(shè)輕微刑罰制度，構(gòu)建前科消滅制度以及完善司法出罪機(jī)制。
關(guān)鍵詞：輕罪立法、輕罪、“漏斗式”出罪司法體制、過度刑法化
6.論民事“ 執(zhí)行和解” 制度——以“ 復(fù)雜性” 化簡為視角
陳杭平 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要 民事“執(zhí)行和解”制度源自1982年《民事訴訟法(試行)》起草者對執(zhí) 行“說服教育”原則的創(chuàng)造性變通。它為受困于執(zhí)行資源不足的全國法院提供了一種結(jié)案“出口”。隨著中國社會進(jìn)入“過度復(fù)雜性”階段，以及社會復(fù)雜性不經(jīng)有效過濾便輸入執(zhí)行程序，執(zhí)行和解成為化簡復(fù)雜性的獨(dú)特程序裝置。但受其“半結(jié)構(gòu)化、低制度化”的制度樣式的制約，執(zhí)行和解制度的化簡功能遠(yuǎn)不盡如人意，既產(chǎn)生了“雙高”現(xiàn)象，又不時(shí)造成辦案難度的不減反增。在“主要效力”理論的指引下，一方面應(yīng)對社會事實(shí)保持認(rèn)知的開放，另一方面對執(zhí)行和解制度進(jìn)行完善，以形成相對完整、復(fù)雜的規(guī)范結(jié)構(gòu)，從而更好地化簡復(fù)雜性及服務(wù)于解決“執(zhí)行難”。
關(guān)鍵詞：執(zhí)行和解、說服教育、“復(fù)雜性”化簡、“主要效力”理論
7.論民間規(guī)范與地方立法的融合發(fā)展
石佑啟 廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授；
談 蕭 廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 在“法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”和《立法法》修改后地方立法主體擴(kuò)容的背景下，應(yīng)充分關(guān)注民間規(guī)范與地方立法的融合發(fā)展問題�；趯α⒔y(tǒng)一關(guān)系的原理，民間規(guī)范與地方立法存在融合發(fā)展的基礎(chǔ);民間規(guī)范的社群性、傳承性和經(jīng)驗(yàn)性分別能溝通地方立法的地方性、固有性和執(zhí)行性，又使得二者具備融合發(fā)展的可能。當(dāng)然，二者融合發(fā)展也面臨一定的障礙，如民間規(guī)范守成，地方立法卻創(chuàng)新;民間規(guī)范自發(fā)，地方立法卻建構(gòu);民間規(guī)范自下而定，地方立法卻據(jù)上而立等。但這些障礙并非不可消解，亦即二者不能融合發(fā)展的命題是可以被“證偽”的。民間規(guī)范與地方立法融合發(fā)展的具體路徑為:民間規(guī)范先導(dǎo)地方立法，地方立法吸收民間規(guī)范，民間規(guī)范補(bǔ)充地方立法，地方立法規(guī)引民間規(guī)范，呈現(xiàn)出雙向互動的循環(huán)態(tài)勢，助推全面依法治國及國家治理現(xiàn)代化的進(jìn)程。
關(guān)鍵詞：民間規(guī)范、地方立法、對立統(tǒng)一、雙向互動、融合發(fā)展
8.構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)大司法體制
易繼明 北京大學(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任
摘要 知識產(chǎn)權(quán)司法體制包括知識產(chǎn)權(quán)司法組織和審判機(jī)制兩個部分。我國知識產(chǎn)權(quán)司法體制改革在知識產(chǎn)權(quán)專門法院建設(shè)中進(jìn)行，旨在建立專門的知識產(chǎn)權(quán)司法體系。這一體系構(gòu)造，包括以下五個方面:在全國范圍內(nèi)設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)專門法院既是初審，也是上訴審，是“初審+上訴審”的模式，同時(shí)還要組建國家層級的知識產(chǎn)權(quán)高級法院或者最高法院知識產(chǎn)權(quán)巡回法庭;知識產(chǎn)權(quán)法院建設(shè)不能遍地開花式地進(jìn)行，應(yīng)該以中心城市為基礎(chǔ)組建10至13家，輔之以派出法庭的模式;知識產(chǎn)權(quán)法院實(shí)行民事、行政、刑事審判“三合一”審判組織模式;破除大陸法系行政職權(quán)主義的固有思維，司法有權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)的有效性與否作出實(shí)質(zhì)性的裁判;設(shè)立技術(shù)調(diào)查官，配合專家咨詢、專家陪審及司法鑒定等制度，形成技術(shù)類案件的技術(shù)事實(shí)多元查明機(jī)制。循此思路形成的知識產(chǎn)權(quán)大司法體制，強(qiáng)化了知識產(chǎn)權(quán)審判的專門化和專業(yè)性，是符合創(chuàng)新型國家建設(shè)的制度優(yōu)化方案，足以樹立起我國知識產(chǎn)權(quán)司法之“強(qiáng)保護(hù)”的國際形象。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法院、中心法院、全國性統(tǒng)一法院、三合一、技術(shù)調(diào)查官
9.臺灣地區(qū)行政契約理論之梳理
于立深 東南大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 在我國臺灣地區(qū)，學(xué)者對行政契約理論研究保持了持久的歷史連貫性思考，研究成果頗豐。對公權(quán)力領(lǐng)域何以存在契約，行政契約與行政處分、行政協(xié)定及私法契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，行政契約的類型化和有名化構(gòu)建，契約在現(xiàn)代公私合作中的法政策工具化運(yùn)用，行政契約糾紛的法律適用和一般公法給付訴訟等問題，均做出了系統(tǒng)的理論解析，其成果影響了本地的行政契約行政執(zhí)法和司法實(shí)踐。我國臺灣地區(qū)行政契約理論、制度與其自身的公法及私法體系之間，具有外國法源上的一致性，部門法之間也有內(nèi)部協(xié)調(diào)性，這也為我國大陸地區(qū)的行政協(xié)議理論、制度如何形成一個自身自洽的體系，提供了知識經(jīng)驗(yàn)。
關(guān)鍵詞：行政契約、私法契約、公權(quán)力、行政行為、行政訴訟
10.網(wǎng)絡(luò)信息犯罪歸責(zé)模式研究
王瑩 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要 在互聯(lián)網(wǎng)2.0時(shí)代，“誰應(yīng)當(dāng)為網(wǎng)絡(luò)信息犯罪導(dǎo)致的法益侵害負(fù)責(zé)”成為數(shù)字時(shí)代向傳統(tǒng)刑法提出的極具現(xiàn)實(shí)性與挑戰(zhàn)性的問題。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)傳播原理對我國《刑法修正案(九)》的刑事責(zé)任條款進(jìn)行教義學(xué)注疏，理順其內(nèi)部邏輯脈絡(luò)，有助于厘清我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的妥當(dāng)邊界。第一，《刑法》第287條之一規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是對自己發(fā)布信息的刑事責(zé)任，為上述行為提供幫助者應(yīng)以第287條之二論處，否則會使得第287條之二虛置并產(chǎn)生繁復(fù)的競合問題。第二，第287條之二規(guī)定的是因他人發(fā)布信息而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任，應(yīng)拋開共犯框架下中立的幫助犯理論而根據(jù)一般的歸責(zé)原理予以解讀，即歸責(zé)依據(jù)在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對所傳輸涉罪信息的特殊認(rèn)知；如此主觀不法便會成為歸責(zé)的唯一依據(jù)與本罪的不法重點(diǎn)，因此應(yīng)對行為人的主觀方面采取限制解釋，以緩和因客觀方面限制的缺乏而帶來的責(zé)任過度擴(kuò)張。第三，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為他人發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)涉罪信息所承擔(dān)的不純正不作為犯刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)刑法危險(xiǎn)源監(jiān)管保證人地位的教義學(xué)資源出發(fā)，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)特征，合理界定保證人地位。
關(guān)鍵詞：交流犯、非交流犯、幫助犯正犯化、危險(xiǎn)源監(jiān)管保證人地位、風(fēng)險(xiǎn)管轄
11.市場界定在反壟斷并購審查中的地位和作用
王曉曄 湖南大學(xué)特聘教授
摘要 為了判斷一個企業(yè)并購是否損害市場競爭，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)一般都需要界定相關(guān)市場。因?yàn)槭袌鼋缍ǹ梢哉f明市場競爭的范圍，說明企業(yè)的市場份額和市場集中度，說明市場進(jìn)入障礙和潛在的競爭，并由此提供一個智慧和系統(tǒng)的分析工具，幫助執(zhí)法機(jī)構(gòu)收集和評估競爭影響的各種證據(jù)。界定相關(guān)市場不僅是并購競爭分析的第一步，而且是關(guān)鍵性的步驟。市場界定作為并購競爭分析的基本方法，它不否認(rèn)各種經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的作用和功能，特別是UPP測試和并購模擬在這方面都有重要的應(yīng)用價(jià)值。但是，不管這些經(jīng)濟(jì)學(xué)方法多么重要，它們的應(yīng)用都只是并購競爭分析中的證據(jù)，而不能替代并購競爭分析中的相關(guān)市場界定。
關(guān)鍵詞：反壟斷法、企業(yè)并購控制、相關(guān)市場界定、UPP測試法、并購模擬
12.“實(shí)質(zhì)性剝奪”股東知情權(quán)的公司意思效力研究——《公司法解釋四》第9條的法教義學(xué)分析及展開
李建偉 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授
摘要 判定“實(shí)質(zhì)性剝奪”股東知情權(quán)的公司意思的效力，離不開公司組織法上的兩個共識與一個司法政策立場，也構(gòu)成正確理解《公司法解釋四》第9條立法意旨的重要部分。共識一，知情權(quán)的股東固有權(quán)本質(zhì)，即公司自治意思可予以限制但不容忍實(shí)質(zhì)性剝奪；共識二，公司法關(guān)于知情權(quán)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范屬性，即“為避免產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平后果或?yàn)闈M足社會要求而對私法自治予以限制的規(guī)范”；一個司法政策立場，體現(xiàn)為對于股東、公司自治理念的恰當(dāng)尊重，以及公司法上的利益平衡理念。基于上述共識與立場，限制、實(shí)質(zhì)性剝奪股東知情權(quán)的公司意思效力邊界得以界定，司法適用的諸多細(xì)節(jié)亦得以厘定。此外，其效力規(guī)則類推適用的對象，則應(yīng)限縮解釋為具有與知情權(quán)相同法律屬性的股東權(quán)。
關(guān)鍵詞：股東知情權(quán)、固有權(quán)、強(qiáng)制性規(guī)范、公司意思、實(shí)質(zhì)性剝奪
13.不負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人的事案解明義務(wù)
吳澤勇 華東師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘要 考察德國事案解明義務(wù)的實(shí)踐與理論可以發(fā)現(xiàn)，事案解明義務(wù)是解決民事訴訟信息-證據(jù)偏在問題的有效手段;但德國聯(lián)邦最高法院和學(xué)界主流并未采納施蒂爾納倡導(dǎo)的一般性事案解明義務(wù)，而是將其限制在例外情形，即通過從屬的主張-證明責(zé)任來解決問題。考慮到事案解明義務(wù)的自身特點(diǎn)，引入該制度有助于解決我國民事訴訟證據(jù)調(diào)查的空洞化問題，也不會對辯論主義的確立造成重大沖擊。我國未來民事訴訟應(yīng)在例外性事案解明義務(wù)的基礎(chǔ)上引入這一制度，同時(shí)將事案解明義務(wù)的設(shè)計(jì)和推進(jìn)納入我國民事訴訟證明責(zé)任的制度體系，以免帶來意料之外的負(fù)面效應(yīng)。
關(guān)鍵詞：事案解明、證明責(zé)任、證明困境、證據(jù)、偏在
14.企業(yè)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則
石一峰 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師
摘要 企業(yè)侵權(quán)責(zé)任是現(xiàn)代組織型社會中的重要責(zé)任類型，然而傳統(tǒng)歸責(zé)原則適用于該責(zé)任時(shí)卻存在局限性。其中主觀過錯歸責(zé)自無適用余地，而組織過錯理論和危險(xiǎn)歸責(zé)本質(zhì)上都依從于風(fēng)險(xiǎn)控制標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)之屬性、能力及其責(zé)任產(chǎn)生機(jī)制表明以風(fēng)險(xiǎn)對企業(yè)歸責(zé)有其必要性和可行性。依風(fēng)險(xiǎn)雙邊防范之需求，企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)具有雙邊性，即需考量企業(yè)對于風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生、持續(xù)的控制力和第三人對風(fēng)險(xiǎn)觸發(fā)、維持的控制力。具體判斷由法官依企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)類型作個案裁決。在訴訟程序中，風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)的判斷一般采推定方式，亦可運(yùn)用表見證明規(guī)則，但允許舉反證反駁。在規(guī)范表達(dá)上，理想的方式是在未來民法典侵權(quán)責(zé)任編中以一般條款形式規(guī)定企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)，權(quán)宜之計(jì)是引入風(fēng)險(xiǎn)要素對現(xiàn)行法進(jìn)行解釋適用。
關(guān)鍵詞：企業(yè)侵權(quán)責(zé)任、雙邊風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)、企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)類型、侵權(quán)責(zé)任編