〔主編寄語〕
時空變幻，堅守前行
〔論文〕
中華法系之法律學(xué)術(shù)考
——以古代中國的律學(xué)與日本的明法道為中心
何勤華 華東政法大學(xué)法律文明史研究院教授
摘 要：中華法系是人類文明史上重要的法律體系之一,它能夠在東亞這塊土地上生存發(fā)展1300余年,不僅有《唐律疏議》等一批著名法典,以及長孫無忌、大和長岡等一批著名律學(xué)家,而且有《令集解》《律例箋釋》等一批作品構(gòu)成的法律學(xué)術(shù)即律學(xué),它們支撐著中華法系的發(fā)展、繁榮和延續(xù)。而古代中日兩國的律學(xué)(日本稱明法道)則是中華法系法律學(xué)術(shù)的主體。因此,認(rèn)真梳理、詳細(xì)闡述古代中日之法律學(xué)術(shù)的起源與發(fā)展,它的主要內(nèi)容和基本特征,律學(xué)發(fā)展的內(nèi)在邏輯以及其歷史文化遺產(chǎn),是法學(xué)研究尤其是中華法系研究的一個重要課題,也是我國新時期弘揚(yáng)中國傳統(tǒng)法律文化的重要任務(wù)之一。
關(guān)鍵詞：中華法系 法律學(xué)術(shù) 律學(xué) 明法道 比較法
二十年來恐怖犯罪刑事立法價值之評價與反思
劉艷紅 東南大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：面對全球異常嚴(yán)峻的恐怖犯罪,國際社會與各主權(quán)國家均采取了有力措施予以打擊,并在戰(zhàn)爭反恐的模式之外開啟了法治反恐的模式。二十年來中國恐怖犯罪刑事立法與《中華人民共和國反恐怖主義法》的相關(guān)規(guī)定,正是全球法治反恐背景下中國法治反恐的充分體現(xiàn)。回顧二十年來恐怖犯罪治理的刑事立法價值傾向,安全價值日益凸顯。然而,嚴(yán)密編織的恐怖犯罪刑事法網(wǎng),以及不恰當(dāng)?shù)陌踩婪洞胧?將會帶來一定的人權(quán)風(fēng)險。為了避免我國重蹈其他各國反恐過程中“以犧牲人權(quán)的代價獲得安全”的覆轍,宜將以自由為前提的安全觀植入全球反恐法治模式與我國恐怖犯罪刑事立法之中,以確�？植婪缸锏闹卫碜袷厝藱�(quán)保障的法治底線,并推進(jìn)我國總體國家安全觀的合理構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：恐怖犯罪 刑事立法 安全 自由 人權(quán)
資產(chǎn)分割理論下的法人與非法人組織
——《民法總則》欠缺的視角
張永健 我國臺灣地區(qū)“中央”研究院法律所研究員
摘 要：本文先以《公司法》《信托法》《合伙企業(yè)法》等特別法為例,說明財產(chǎn)獨(dú)立與資產(chǎn)分割的概念和理論;再檢討《民法總則》應(yīng)規(guī)范而未規(guī)范財產(chǎn)獨(dú)立與資產(chǎn)分割處。具體而言,非法人組織定位為民事主體,但其擁有財產(chǎn)的權(quán)利能力并不明確———獨(dú)資企業(yè)被清楚歸類為非法人組織,就沒有獨(dú)立于自然人之財產(chǎn)。非法人組織與其成員之各自債權(quán)人,能否向彼此之特別財產(chǎn)求償,是否有優(yōu)先受償權(quán),均未見規(guī)范。本文主張,法人應(yīng)三分為社會團(tuán)體法人、營利法人、捐助法人,因其資產(chǎn)分割方式有異。法人成立要件應(yīng)該大幅放松,使非法人組織和其他團(tuán)體以行動或宣示就可取得法人格。立法重點(diǎn)不是形式區(qū)別法人或非法人,而是設(shè)計多種財產(chǎn)獨(dú)立與資產(chǎn)分割架構(gòu)不同的組織型態(tài)。
關(guān)鍵詞：獨(dú)立財產(chǎn) 捐助法人 社會團(tuán)體 農(nóng)村承包經(jīng)營戶 個體工商戶
財產(chǎn)罪法益的討論范式及其解構(gòu)
徐凌波 南京大學(xué)法學(xué)院副研究員
摘 要：本權(quán)/占有范式只用于解決討論取回所有物行為的可罰性問題,而不適于建構(gòu)財產(chǎn)罪法益的整體話語系統(tǒng)。本權(quán)/占有范式與私力救濟(jì)的允許限度、刑法判斷的獨(dú)立性問題既沒有一一對應(yīng)的關(guān)系,也無法互為根據(jù),只是在具體的案件中存在結(jié)論上的部分重合。這一范式的適用前提,是盜竊罪以他人之物為對象,并通過刑法條文規(guī)定將他人之物由他人所有推及于他人占有。我國《刑法》第五章侵犯財產(chǎn)罪多以公私財物而非他人之物為對象,沒有一概否定取回所有物行為成立財產(chǎn)罪,因而也沒有擴(kuò)張他人之物范圍的必要。本權(quán)/占有范式在我國
刑法語境中缺少相應(yīng)的適用語境。無論是從我國刑法條文的規(guī)定還是司法實(shí)踐看,取回所有物行為的可罰性取決于財產(chǎn)損害是否出現(xiàn)。而財產(chǎn)概念的法律與經(jīng)濟(jì)視角能夠?yàn)樨敭a(chǎn)損害的認(rèn)定提供更為清晰和準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：本權(quán)/占有范式 取回所有物 私力救濟(jì) 刑法獨(dú)立性 他人之物
刑事證據(jù)制度變革的基本邏輯
——以1996-2017年我國刑事證據(jù)規(guī)范為考察對象
吳洪淇 中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室副教授
摘 要：我國過去二十一年的刑事證據(jù)規(guī)范發(fā)展歷程可以區(qū)分為自發(fā)生長、艱難醞釀和快速回應(yīng)三個階段。我國刑事證據(jù)規(guī)范的發(fā)展進(jìn)程當(dāng)中,司法需求是刑事證據(jù)制度改革的原動力,刑事錯案的頻頻出現(xiàn)是刑事證據(jù)立法的催化劑,網(wǎng)絡(luò)時代媒體的聚焦效應(yīng)為刑事證據(jù)立法獲得了話語的正當(dāng)性,司法改革和政法權(quán)力格局變革為刑事證據(jù)制度改革提供了組織條件。這種獨(dú)特的發(fā)展邏輯使得我國刑事證據(jù)制度改革在改革動力、縱向發(fā)展趨勢、橫向格局、規(guī)范范圍及規(guī)范樣式等方面都呈現(xiàn)出獨(dú)特的特征。這種改革路徑具有針對性強(qiáng)、阻力小、易于借勢推動等優(yōu)點(diǎn)。但目前我國的證據(jù)制度改革還存在著窮于應(yīng)對、缺乏通盤考慮、與相應(yīng)配套司法訴訟制度有待進(jìn)一步協(xié)調(diào)等缺陷,需要在未來的刑事證據(jù)制度改革中加以改進(jìn)。
關(guān)鍵詞：刑事錯案 證據(jù)制度改革 權(quán)力格局 司法需求 媒體
〔評論〕
私法多元法源的觀念、歷史與中國實(shí)踐
——《民法總則》第10條的理論構(gòu)造及司法適用
汪 洋 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：法源是具備權(quán)威理由或?qū)嵸|(zhì)理由的裁判依據(jù),形成具備不同分量的法源位階,分別指向依法裁判與正當(dāng)裁判的目標(biāo)。各法學(xué)流派依認(rèn)定的法源不同而對“法”有著不同的理解,私法法源的社會理論基礎(chǔ)是進(jìn)化論理性主義與自生自發(fā)秩序,私法因包含闡明與未闡明兩種正當(dāng)行為規(guī)則而具有開放性特質(zhì)。法源理論與民法方法論有勾連也有分工。羅馬私法發(fā)展各階段幾乎涵蓋后世知曉的所有法源形態(tài),卻最終衰退為法典編纂一種形式�！睹穹ǹ倓t》第10條法源條款中的“法律”包含規(guī)范法源與準(zhǔn)規(guī)范法源兩大譜系以及具體規(guī)則與基本原則兩種類型,“習(xí)慣”也應(yīng)作彈性理解,習(xí)慣與習(xí)慣法只是程度差別。對于強(qiáng)制性規(guī)范、任意性規(guī)則、基本原則、習(xí)慣等多元法源,需要建構(gòu)起一套司法適用的步驟與方法。
關(guān)鍵詞：法源 習(xí)慣 習(xí)慣法 羅馬法 《民法總則》第10條
美國同性婚姻權(quán)裁決的三重語境
——平權(quán)運(yùn)動、美國憲法與西方文明
劉 晗 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：2015年美國聯(lián)邦最高法院判定同性婚姻在全美合法化。該案是世界范圍內(nèi)一個重要的憲法案件,可以放在三重語境當(dāng)中進(jìn)行理解,以體現(xiàn)其重要的意義和爭議性。首先,同性婚姻判決可以放在從20世紀(jì)下半葉開始的同性權(quán)利運(yùn)動的語境當(dāng)中進(jìn)行把握。其次,同性婚姻判決以及同性婚姻權(quán)利需要放在美國憲法的教義學(xué)歷史(特別是“實(shí)質(zhì)正當(dāng)程序”)當(dāng)中進(jìn)行理解。此外,同性戀婚姻合法化涉及西方文明的一些基本問題,因此同性婚姻判決須放在西方文明史中進(jìn)行理解。結(jié)合語境和背景來看,該案的判決一方面是同性平權(quán)運(yùn)動在法律上的巔峰之作,另一方面則存在社會政治和憲法教義的雙重爭議性。
關(guān)鍵詞：同性婚姻權(quán)利 美國憲法 西方文明 司法審查
民法典的規(guī)則供給與規(guī)范配置
——基于《民法總則》的觀察與批評
茅少偉 北京大學(xué)國際法學(xué)院助理教授
摘 要：《民法總則》預(yù)示了我國未來民法典的結(jié)構(gòu)與風(fēng)格,立法者對重大的體系創(chuàng)新似乎興趣寥寥。實(shí)用主義的編纂思路要能確保實(shí)用,就應(yīng)當(dāng)聚焦于民法典作為私法基本法的體系整合功能。民法典內(nèi)部的體系選擇及其與特別民法的功能區(qū)隔,決定了民法典規(guī)則供給的大致范圍。在此范圍內(nèi),民法典體系整合功能的發(fā)揮很大程度上取決于立法者能否對既有的多重民事法源、尤其是大量民事司法解釋的內(nèi)容進(jìn)行合理的清理與吸收。民法典的立法技術(shù)問題應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁嘀匾?尤其是必須考慮到絕大多數(shù)民法規(guī)范為任意規(guī)范和裁判規(guī)范的性質(zhì),恰當(dāng)?shù)嘏渲猛耆?guī)范和各類不完全規(guī)范,并改進(jìn)規(guī)范表達(dá),以更好地服務(wù)于司法實(shí)踐與社會發(fā)展的需要。
關(guān)鍵詞：民法典 法律淵源 司法解釋 任意規(guī)范 裁判規(guī)范
影子銀行的第三類風(fēng)險
劉 莊 香港中文大學(xué)(深圳)經(jīng)管學(xué)院法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)助理教授
摘 要：目前影子銀行的國際和國內(nèi)監(jiān)管框架主要針對系統(tǒng)性風(fēng)險和監(jiān)管套利兩大問題。對影子銀行進(jìn)行監(jiān)管,其本意在于防范2008年國際金融危機(jī)的重演。但是,影子銀行監(jiān)管框架忽視了當(dāng)時美國金融業(yè)中普遍存在的第三類風(fēng)險:當(dāng)(廣義的)銀行預(yù)期能夠?qū)①J款債權(quán)通過證券化和影子銀行方式轉(zhuǎn)讓時,銀行從業(yè)者普遍放松了對貸款人資質(zhì)的審核,進(jìn)而導(dǎo)致貸款質(zhì)量下降,引發(fā)了其后的普遍違約。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)定義,這類風(fēng)險是典型的可以引起逆向選擇的“道德風(fēng)險”。考察危機(jī)前的歷史可見,構(gòu)成道德風(fēng)險的三個要素包括影子銀行體系中的信息不對稱,市場對房地產(chǎn)價格走勢的盲目樂觀情緒,以及寬松貨幣政策引發(fā)的流動性過剩。道德風(fēng)險是十年前國際金融危機(jī)的直接原因,也是目前中國金融市場必須面對的重要問題。
關(guān)鍵詞：影子銀行 監(jiān)管 道德風(fēng)險 界定與反思
安全和發(fā)展之間:核能法律規(guī)制的美國經(jīng)驗(yàn)及其啟示
胡幫達(dá) 華中科技大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：協(xié)調(diào)核能發(fā)展和安全的關(guān)系是核能法律規(guī)制的核心議題。美國采用了行政規(guī)制和責(zé)任約束相結(jié)合的法律規(guī)制路徑。在行政規(guī)制方面,美國建立了獨(dú)立的核規(guī)制委員會,核規(guī)制委員會將“安全”界定為“可接受的風(fēng)險”來體現(xiàn)對公眾的充分保護(hù),并通過改革許可程序和革新監(jiān)督執(zhí)法模式來提高安全規(guī)制效率,降低企業(yè)合規(guī)成本。在責(zé)任約束方面,通過限定企業(yè)賠償數(shù)額并建立多層級的責(zé)任保險機(jī)制,美國致力于實(shí)現(xiàn)保護(hù)公眾權(quán)益和保護(hù)核能產(chǎn)業(yè)的雙重目標(biāo)。美國核能法律規(guī)制的理念和我國國家核安全觀的內(nèi)涵具有相似性,其經(jīng)驗(yàn)對我國明確核立法目的定位、完善核能監(jiān)管組織體系、確立總體核安全目標(biāo)、優(yōu)化核安全監(jiān)管手段以及完善核損害賠償機(jī)制具有啟發(fā)和借鑒價值。
關(guān)鍵詞：核安全 獨(dú)立性 可接受風(fēng)險 許可 核責(zé)任
〔爭鳴〕
重整計劃強(qiáng)裁規(guī)則的誤讀與重釋
高絲敏 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：重整計劃強(qiáng)裁規(guī)則(《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條)是引導(dǎo)當(dāng)事人有效談判行為的重要制度,但這一規(guī)則在我國司法實(shí)踐中卻被“濫用”。強(qiáng)裁規(guī)則的濫用與該規(guī)則的定位偏差和功能誤讀有關(guān)。本文力圖重釋強(qiáng)裁規(guī)則的功能,認(rèn)為其不僅僅是法官裁判的規(guī)則,更是通過對當(dāng)事人充分談判結(jié)果的模擬,引導(dǎo)當(dāng)事人的談判行為,并化解囚徒困境的規(guī)則。為了達(dá)到這一目的,強(qiáng)裁規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有動態(tài)和靜態(tài)二元功能。動態(tài)功能在于作為破解當(dāng)事人談判僵局的最后手段。強(qiáng)裁規(guī)則本身包含的一系列最低期望收益規(guī)則起到引導(dǎo)當(dāng)事人談判行為并形成合理預(yù)期的靜態(tài)功能。本文在對強(qiáng)裁規(guī)則應(yīng)有功能重釋的基礎(chǔ)上對強(qiáng)裁規(guī)則的中國文本提出重塑的建議,并討論其和重整制度其他條款的協(xié)調(diào)問題。
關(guān)鍵詞：重整計劃 強(qiáng)裁規(guī)則 充分談判模擬 最低期望收益規(guī)則 期權(quán)效應(yīng)
走出夫妻共同債務(wù)的誤區(qū)
——以《婚姻法司法解釋(二)》 第24條為分析對象
繆 宇 北京市社會科學(xué)院博士后工作站、中國社會科學(xué)院法學(xué)所博士后流動站研究人員
摘 要：《婚姻法司法解釋(二)》第24條確立了夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則,該規(guī)定以日常家事代理權(quán)為理論基礎(chǔ),將夫妻共同債務(wù)等同于夫妻連帶債務(wù)。作為夫妻共同財產(chǎn)制的產(chǎn)物,夫妻共同債務(wù)是以夫妻共同財產(chǎn)負(fù)責(zé)的債務(wù)。夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義負(fù)擔(dān)的合同債務(wù),首先是夫妻一方的個人債務(wù)。依據(jù)夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則,該債務(wù)又被推定為夫妻共同債務(wù),以夫妻共同財產(chǎn)和夫妻一方的個人財產(chǎn)清償。配偶是否對夫妻共同債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任,按照夫妻日常家事代理權(quán)規(guī)則認(rèn)定。不過,日常家事代理權(quán)旨在維持夫妻生活共同體,并非夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則的理論基礎(chǔ)。配偶對用于夫妻日常生活的借款不負(fù)連帶責(zé)任;用于生產(chǎn)、經(jīng)營的借款是否屬于夫妻共同債務(wù),則應(yīng)當(dāng)結(jié)合借款收益、企業(yè)性質(zhì)和經(jīng)營控制權(quán)等因素綜合認(rèn)定。
關(guān)鍵詞：夫妻共同債務(wù) 共同財產(chǎn)制 日常家事代理權(quán) 連帶債務(wù) 民間借貸