〔論文〕
論法律體系
吳玉章 中國社會科學院法學研究所研究員
摘 要：本文針對法律體系概念的研究，分別探討了構成法律體系基本單位的法律規(guī)范，法律規(guī)范之間的相互關系，以及法律體系的基本特點。本文發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范有一個特點，經常被忽視，即法律規(guī)范的群體性，本文對此做了說明。在思考法律規(guī)范之間的關系時，本文認為，法律部門的概念只有“分類”的意義，且不能對司法實踐有作用。由此，本文介紹了英國學者拉茲關于法律規(guī)范之間關系的理論，即內部關系理論。在此基礎上，本文建議明確法律規(guī)范之間的縱橫坐標，以此來判斷具體法律規(guī)范的具體位置和它的重要性。最后，本文提出了法律體系的幾個基本特點。
關鍵詞：法律規(guī)范 法律規(guī)范之間的關系 法律體系
論少數服從多數的合理性基礎-——中西之別及其成因
李 平 清華大學法學院講師
摘 要：“少數服從多數”廣泛運用于立法、司法以及政治決策和日常生活中，其合理性看似“當然”，實則非也。該機制可溯源至古希臘，脫生于依賴神意的抽簽與決斗，至古希臘晚期與人本化相伴生，是為人神之爭過程中人之勝出的表征。殆至啟蒙—大革命時代更是徹底擺脫神意，將合理性建立在“公意”之上。但其背后實為力能主義左右，故理性主義路徑的合理性解釋始終難以圓融，只得轉而以效用反證其正當。中國傳統(tǒng)文化不曾孕育出此機制，而始終認“獨斷”為常態(tài)，并輔之以參考“眾意”和“眾議”。這一則與中國古代強調“理一分殊”和圣王賢者較民更為明理有關；二則意在強化決策者與決策責任之間的關聯(lián)。這較之西方民主理論更適合證成“民主集中制”的合理性。
關鍵詞：少數服從多數 合理性 力能 神 獨斷
與中國相遇的現(xiàn)代早期西方法哲學——規(guī)范性、權威和國際秩序
屠 凱 清華大學法學院副教授
摘 要：本文通過分析16世紀中葉至17世紀來華傳教士的中文著譯，圍繞著規(guī)范性、權威、國際秩序等關鍵詞，研究了與中國初次相遇的現(xiàn)代早期西方法哲學之內容。和美洲的實踐不同，傳教士在中國堅持否定“理”而暫不攻擊制禮作樂的具體圣賢。當時西方法哲學常談及保位、愛民，甚至抗命、弒君等話題。來華傳教士作品對前一部分有所介紹，中方不以為忤；但傳教士對后一部分卻完全緘默不語。這一時期的歐洲人已經把非西方世界概視為野蠻，好在來華傳教士作品內中西彼此仍以等量“文明”相待。來華傳教士并不諱言西方流行的自然法觀念，但基本忽略了作為現(xiàn)代國際法起源的萬民法。對自由貿易和正義戰(zhàn)爭等新鮮理論，來華傳教士時有宣傳，卻未得到中方系統(tǒng)回應。
關鍵詞：法哲學 現(xiàn)代早期 規(guī)范性 權威 國際秩序
《周禮》所確立的訴訟證明制度考論
程政舉 河南財經政法大學訴訟法研究中心教授
摘 要： 基于先秦時代的誠信文化，《周禮》確立了“情實”的訴訟證明標準；借助國家完善的檔案管理制度在涉及土地、鄰里、市場交易、債權債務、軍政勞役、爵祿的享有及田獵等爭訟方面廣泛地適用要式證據，形成了較為完備的要式證據證明模式；在《周禮》中“五聽獄訟”首次被系統(tǒng)表述，心證證明模式已經初步形成；盟誓形式在契約簽訂、履行和爭訟處理方面被廣泛運用。
關鍵詞：《周禮》 訴訟證明 五聽獄訟 盟誓證據
動產讓與擔保的立法論
高圣平 中國人民大學法學院教授
摘 要： 動產讓與擔保是經由實踐、學說、判例發(fā)展起來的制度，其隱蔽性、與實定法上物權法定原則和禁止流質契約規(guī)定的沖突、實行時可能損及債務人的利益等弊端，已廣受詬病。動產抵押和動產讓與擔保各有其法律構成、實行方法和其他制度特點，兩者之間可以并存，在中國民法典中可以同時規(guī)定這兩種制度。動產讓與擔保應構造為擔保權，并以登記作為公示方法。聲明登記制之下，登記的內容較少，采行登記公示不會過分暴露當事人的經濟狀況，在登記系統(tǒng)電子化改造之后，登記成本亦在可控范圍，不會增加擔保交易的總體成本。動產讓與擔保權的實行方法應由當事人約定，但不得排除清算義務；未作約定或約定不明的，應采行歸屬清算的方法。
關鍵詞：動產讓與擔保 動產抵押 流質契約 聲明登記制 歸屬清算
行政訴訟原告資格的多層次構造
陳 鵬 廈門大學法學院副教授
摘 要：我國實定法從未以某種一般性標準統(tǒng)合行政訴訟原告資格的所有情形。當前理論界和實務界傾向于寬泛地理解“利害關系”標準的適用范圍，但將該標準適用于某些類型的案件，頗有錯位之感，且易使該標準的解釋走向混亂。從當前實定法出發(fā)，應將行政訴訟原告資格區(qū)分為三個層次，即行政相對人的原告資格、行政行為相關人的原告資格以及基于客觀訴訟契機的特殊情形。行政相對人通常具有原告資格，但對于不履行法定職責的案件，應區(qū)分不同情況；行政行為相關人的原告資格可以以利害關系標準為基石，借助保護規(guī)范理論予以判斷；原告資格轉移、行政公益訴訟以及受害人訴訟，則更適于作為客觀訴訟加以把握，但對于何種案件屬于受害人訴訟的認定不應過于寬泛。
關鍵詞：行政訴訟 原告資格 合法權益 利害關系 行政相對人 客觀訴訟
多數人侵權糾紛之共同訴訟類型研究——兼論訴訟標的之“案件事實”范圍的確定
盧 佩 對外經濟貿易大學法學院講師
摘 要：《民事訴訟法》第52條立足于當事人與訴訟標的的關系，將“訴訟標的之同一或同一種類”作為必要共同訴訟和普通共同訴訟的區(qū)分標準；而在司法實務中，法官卻立足于“案件基本事實的查明”來判斷多數人侵權糾紛審理的“分”與“合”。采納何種理論分析工具，才足以化解立法標準與司法標準兩者之間的差異，是本論文論證的核心�！霸V訟標的”的內容范圍，可以通過“案件事實”這一可浮動元素加以控制。因此從“案件事實”是“請求所涉及的整體性的生活歷程”之涵義界定出發(fā)，以“實體上責任關系是否具有整體性”來確定不同的多數人侵權糾紛類型下“同一案件事實”的外延范圍，無疑是一種更為可行的共同訴訟類型的區(qū)分標準。
關鍵詞：多數人侵權 共同訴訟 訴訟標的
數人侵權的共同訴訟問題研究
羅恬漩 中山大學法學院博士后
摘 要：在我國，回溯性地將責任承擔方式作為判斷數人侵權之共同訴訟類型的標準，難以直接有效地明晰受害人起訴和法院審理中所面臨的訴訟主體問題。鑒于因果關系在實體法上是連接侵權行為和損害結果之間的橋梁，也是受害人起訴和法院裁判時所依據的重要內容，因此，緊扣因果關系核心，在尊重并正視程序的流動變化特性的基礎上，關注原告可以如何提出訴訟請求、可以向誰提出請求、需要怎樣的證明、法院可以如何審判等程序性問題，明確不同類型因果關系的數人侵權所適用的共同訴訟類型是不同的。最后，根據因果關系是單一或多元的標準，將多種數人侵權類型與多種共同訴訟類型依次對應，以厘清并細化數人侵權的共同訴訟問題。
關鍵詞：數人侵權 因果關系 共同訴訟 類似必要共同訴訟
論訴狀內容變更申請之合理司法應對
馬 丁 南京師范大學法學博士后
摘 要：原告若在訴訟中提出意欲改變訴狀中列明的“訴訟請求和事實、理由”，法官應予妥善應對。立法與司法解釋相關規(guī)定未能給予法官有效指引；實務界的處置未盡一致；相關學術探討受外國概念和理論羈絆。關于應寬待訴的變更、特定情形下不允許訴的變更的理論結論雖可堪接受，但解釋力和說服力不足。對于訴訟具有決定性作用的是原告的訴訟目的。因此，以原告訴訟目的變動程度為依據重新進行類型化整理是認識和解決問題的較好方法。對于絕大多數變更申請應予同意，因為訴訟本應具備對原告訴訟目的變動的一定包容力。對于原告訴訟根本目的發(fā)生替換的變更申請則不應同意。決定是否同意變更申請的根本原因在于
訴訟法上的價值選擇而非出于訴訟經濟或者平衡雙方利益的考慮。案情陳述和原告訴訟目的是手段與目的的關系。案情陳述根本變化與原告訴訟根本目的替換是外在表征與內在根據的關系。既然變更申請并非一律會被允許，那么傳統(tǒng)上認為的“法官可以泛泛允許變更申請”或者“法官可以先同意申請嗣后再了解申請的具體內容”的看法即不能成立。
關鍵詞：訴狀 變更 申請 訴訟目的 案情陳述
回歸法律文本：第三人撤銷之訴原告適格再解釋
劉 東 華東政法大學中國法治戰(zhàn)略研究中心助理研究員
摘 要：法律解釋須以法律文本的文義為中心，文義解釋是法律解釋的起點，也是終點，在各種解釋方法中居于優(yōu)先次序。按照《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，第三人撤銷之訴的原告范圍，限于“前兩款規(guī)定的第三人”，即有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人。第三人撤銷之訴原告適格的解釋，須從“第三人”的文義解釋入手，綜合運用體系解釋和擴張解釋等解釋方法，得出妥當的解釋結論，必要時應認可受詐害人提起撤銷之訴的原告資格。
關鍵詞：第三人撤銷之訴 原告適格 文義解釋 體系解釋 擴張解釋
〔判例研究〕
評聶樹斌案再審判決回避王書金——兼論《刑事訴訟法》第242條之修改
龍宗智 四川大學法學院教授
摘 要：王書金自認真兇，啟動并推動了復查程序，亦應對再審改判發(fā)生重要影響。但聶樹斌案再審判決則以“王某一案不屬于本案審理范圍”為由，避開了對王書金自認真兇這一證據事實的評價。這一做法雖符合審理對象特定性的要求，且可避免與王書金案裁判的明顯沖突，但妨礙了改判理由充分性及裁判方式正當性，亦不能避免與王書金案裁判的“實質沖突”。為保證對案件的充分審理，根據證據相關性和審判法庭獨立性原則，因本案事實認定需要，可以對證明非本案嫌疑人、被告人的人可能系本案作案人的證據進行法庭調查和證據評價。張輝、張高平案再審判決可做范例�，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第242條第1項對新證據的規(guī)定，證明標準過高，不利于保障人權、糾正冤錯。應借鑒相關法例予以修改。
關鍵詞：聶樹斌 再審判決 王書金 自認真兇 法律修改
〔爭鳴〕
也論法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則
黃宇驍 北京大學法學院博士研究生
摘 要：二戰(zhàn)前的德國將邁耶的法律保留原則與拉班德的雙重法律概念理論混同在一起處理立法權的權限分配問題�！胺傻姆ㄒ�(guī)創(chuàng)造力”這一邁耶行政法首要原則在魏瑪共和國時期被忽視，從行政法教義學體系中消失。戰(zhàn)后日本學界圍繞法律的法規(guī)創(chuàng)造力的原意及其與法律保留的關系產生了論爭。通過分析可以發(fā)現(xiàn)，法律的法規(guī)創(chuàng)造力是一種關于法律效力的判斷原則，它與雙重法律概念理論并不相同。同時，在法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則沒有確立的情況下，談論法律保留原則是沒有意義的。學說和概念的徹底梳理有著正本清源的意義。我國學界應借鑒這些重要思想，拋棄使用概念混亂的法律保留原則，并在否定行政規(guī)范性文件普遍約束力的基礎上構建自己的三層級公法授權規(guī)則。
關鍵詞：法律的法規(guī)創(chuàng)造力 雙重法律概念 法規(guī)法律保留
以客觀歸責理論限定不作為犯的先行行為
孫運梁 北京航空航天大學法學院副教授
摘 要：有必要將客觀歸責理論適用于不作為犯領域，在先行行為的限定上發(fā)展出一套教義學規(guī)則體系與判斷標準。首先，以客觀歸責理論限定先行行為的一般規(guī)則是：第一，先行行為制造了一個法不允許的危險，在其啟動了面向法益損害的因果流程時，行為人為避免損害發(fā)生須切斷該因果流程；第二，先行行為與法益損害結果間須具有規(guī)范保護目的關聯(lián)性，即其產生的危險正好在構成要件該當結果中實現(xiàn)；第三，先行行為創(chuàng)設的危險處于被害人或第三人答責范圍時，排除保證人地位的成立。其次，以該理論限定先行行為的具體運用是：合法駕駛行為、餐館正常售酒行為、生產銷售產品、正當防衛(wèi)不產生先行行為保證人地位；緊急避險、故意犯罪行為可以產生先行行為保證人地位。
關鍵詞：不作為犯 先行行為 客觀歸責 規(guī)范保護目的 自我答責
非法占有目的的不同意義-——基于對盜竊、侵占、詐騙的比較研究
王 俊 蘇州大學王健法學院講師
摘 要：傳統(tǒng)觀點將盜竊罪中的非法占有目的過度擴張至其他財產罪中，存在明顯疑問，非法占有目的的解釋需要根據個罪客觀要件的不同予以分別對待，其本身不存在統(tǒng)一的含義。在剝奪所有意圖的側面，由盜竊罪與詐騙罪的客觀要件所決定，兩者的保護法益不能一元化理解。無論采取所有權說、本權說亦或是占有說，盜竊罪都需要主觀上剝奪所有的意思，但應嚴格限定其含義，而詐騙罪只要客觀上存在財產損失即可，無需額外的剝奪意思。此外，侵占罪的剝奪所有意圖包含于侵占故意之中，其并非是主觀超過要素。在取得所有意圖的側面，盜竊罪中的占為所有意圖不應作為主觀超過要素，這一點與侵占罪是一致的，但基于盜竊與侵占客觀要件的差異，兩者的含義仍有區(qū)別。而詐騙罪中需要嚴格區(qū)別獲利意圖與取得意思，對財物的處分能夠確定實現(xiàn)經濟價值的，主觀上均具有獲利意圖，因此在詐騙罪中不適宜再沿用非法占有目的的概念。
關鍵詞：非法占有目的 剝奪所有 取得所有 獲利意圖