〔判例研究〕
姓名與商標(biāo)：路徑及方法論之檢討——最高人民法院（2016）最高法行再27號(hào)行政判決書之評(píng)釋
崔建遠(yuǎn) 暨南大學(xué)法學(xué)院周枏講席教授
摘 要：中國(guó)《商標(biāo)法》第32條所謂在先權(quán)利，指被保護(hù)的民事權(quán)利、民事權(quán)益在商標(biāo)注冊(cè)之日前已由民事主體依法享有，并且根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法等法律的規(guī)定，應(yīng)予保護(hù)。這是最高人民法院（2016）最高法行再27號(hào)行政判決書的概括、抽象，但卻失之于偏頗，未能整體把握民法各項(xiàng)制度及規(guī)則。判決書堅(jiān)持的“穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系說(shuō)”存在著缺點(diǎn)。國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所主張的“唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系說(shuō)”，在重名、筆名、譯名、藝名并存的情況下，難以用以判斷某特定姓名與某特定主體之間有無(wú)對(duì)應(yīng)關(guān)系。構(gòu)成侵害姓名權(quán)的要件之一是姓名權(quán)人積極地使用其姓名，不使用姓名，他人難以知曉該姓名權(quán)的存在，卻責(zé)令他人承擔(dān)侵害姓名權(quán)的法律責(zé)任，不利于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的正常開展。
關(guān)鍵詞： 姓名權(quán) 喬丹 在先權(quán)利 注冊(cè)商標(biāo) 對(duì)應(yīng)關(guān)系
法律的形式與功能——以“知假買假”案為分析范例
熊丙萬(wàn) 中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副研究員
摘 要： 在疑難法律問(wèn)題上，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界在具體制度層面的分歧不過(guò)是一種表象而已。其背后隱藏著深層次的觀念與方法分歧，特別是對(duì)法律的形式與功能這兩個(gè)基本維度的認(rèn)知差異。法律需要通過(guò)一套形式化的概念術(shù)語(yǔ)和體系結(jié)構(gòu)獲得外在表達(dá)。但在疑難法律問(wèn)題上，形式邏輯推理表現(xiàn)出了強(qiáng)大的思維慣性，不僅面臨難以調(diào)和的自我矛盾，而且習(xí)慣性地忽視甚至遺忘人們對(duì)法律的功能性期待。民事法官需要有意識(shí)地跳出形式推演，轉(zhuǎn)而分析不同形式化解釋方案在社會(huì)秩序調(diào)節(jié)上的功能差異，并選擇那些更有助于增進(jìn)公共福祉的方案。功能分析是一種語(yǔ)境化操作，需結(jié)合具體情景加以判斷，以確保結(jié)論的針對(duì)性和精準(zhǔn)度。本文以“知假買假”案為分析范例，系統(tǒng)呈現(xiàn)前述觀察。
關(guān)鍵詞： 疑難法律問(wèn)題 形式主義 功能主義 知假買假 懲罰性賠償
〔評(píng) 論〕
“策略之爭(zhēng)”抑或“理論之辯”?——關(guān)于兩次“民憲關(guān)系”之爭(zhēng)的檢討
韓秀義 遼寧師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：21世紀(jì)初所發(fā)生的兩次“民憲關(guān)系”之爭(zhēng)是法學(xué)界頗為重要的學(xué)術(shù)景觀。就第一次論爭(zhēng)而言，由于民法學(xué)者和憲法學(xué)者各有相應(yīng)的學(xué)術(shù)懷抱，致使其成為一場(chǎng)沒(méi)有真正交鋒的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，所以，核心問(wèn)題并沒(méi)有得到解決。由于第二次論爭(zhēng)只是第一次論爭(zhēng)的延續(xù)，因而迄今為止，在學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上并無(wú)提升和突破。為了使學(xué)術(shù)討論富有針對(duì)性，也為了解決籠罩在民法典編纂中所面臨的“憲法學(xué)難題”，迫切需要將憲法解釋置于核心位置。只有這樣，才能“平息”關(guān)于民法與憲法關(guān)系的諸多無(wú)謂爭(zhēng)論，進(jìn)而形成學(xué)術(shù)合力以保證民法典編纂成果的合憲性及與中國(guó)社會(huì)的契合性。
關(guān)鍵詞： “民憲關(guān)系”之爭(zhēng) 策略之爭(zhēng) 理論之辯 學(xué)術(shù)品質(zhì) 憲法解釋
政治性憲法審查批判——以巴黎高等法院的注冊(cè)和諫諍為中心
王建學(xué) 廈門大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要： 當(dāng)下的憲法審查發(fā)生學(xué)較為偏頗，僅以司法審查制為素材，因此無(wú)力批判政治性憲法審查及其誤區(qū)。巴黎高等法院1392年至1788年的注冊(cè)和諫諍制度是世界憲法史上最典型的政治性憲法審查。巴黎高等法院審查的興起，源于其輔助王權(quán)并增強(qiáng)君主制的正當(dāng)性，其衰亡則由于審查所固有的政治性導(dǎo)致政治競(jìng)爭(zhēng)從而僭越主權(quán)。政治性審查所造成的對(duì)法官統(tǒng)治的擔(dān)憂，使得憲法審查在將近兩百年的時(shí)間里一直遭到抵制。并非強(qiáng)大的主權(quán)觀念消解憲法審查，而是僭越主權(quán)的政治性審查引發(fā)主權(quán)對(duì)審查的敵視，導(dǎo)致審查本身受到排斥。政治性憲法審查導(dǎo)致憲法虛無(wú)主義，必然需要向法律性的憲法審查過(guò)渡，從而在不取代政治的前提下充當(dāng)政治正當(dāng)性的額外源泉。
關(guān)鍵詞： 憲法審查 巴黎高等法院 主權(quán) 政治性審查
法教義學(xué)的巔峰——德國(guó)法律評(píng)注文化及其中國(guó)前景考察
賀劍 北京大學(xué)法學(xué)院助理教授
摘 要： 法律評(píng)注是一類有歐陸法學(xué)尤其是德國(guó)法學(xué)特色的文獻(xiàn)，近年來(lái)在國(guó)內(nèi)頗受關(guān)注。在德國(guó)，法律評(píng)注以逐條釋義為基本特征，通常卷帙浩繁、作者眾多、影響巨大，其不僅是法律文獻(xiàn)中的集大成者，亦是德國(guó)法學(xué)方法論的載體和法律文化的縮影。法律評(píng)注的靈魂在于為司法實(shí)踐服務(wù)，由此衍生出一系列關(guān)鍵特征，包括以解釋現(xiàn)行法為中心、竭力回答一切問(wèn)題、重視案例甚于學(xué)說(shuō)和秉承法教義學(xué)的方法。法律評(píng)注的產(chǎn)生與繁榮需要成文法、法教義學(xué)、司法統(tǒng)一等制度條件，并有賴于出版社、作者等利益群體的支持�；陬愃圃�，雖然普通法領(lǐng)域不存在法律評(píng)注，但在普通法國(guó)家的成文法領(lǐng)域卻依然產(chǎn)生了法律評(píng)注或與之類似的文獻(xiàn)。在我國(guó)，引入法律評(píng)注于司法實(shí)踐、法學(xué)教育、法學(xué)研究及立法工作均有意義，制度條件大體齊備，亦不乏相關(guān)群體支持，雖然目前仍面臨若干挑戰(zhàn)，諸多細(xì)節(jié)亦有待摸索，但法律評(píng)注在中國(guó)之未來(lái)不可限量。
關(guān)鍵詞： 法律重述 法教義學(xué) 社科法學(xué) 法律文獻(xiàn) 法學(xué)出版
〔論 文〕
《大清會(huì)典》與清代“典例”法律體系
陳靈海 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授
摘 要：清代史料中保存了大量《大清會(huì)典》頒行、查詢、解釋、修改、增補(bǔ)、恢復(fù)休眠條款、對(duì)違反行為進(jìn)行懲處等方面的史料，足證《大清會(huì)典》是清代實(shí)際行用的根本法，在“典例”法律體系中處于重心和基準(zhǔn)的地位，絕非具文。認(rèn)為《大清會(huì)典》是史書、政書、行政法典、行政法與根本法合一、綜合性法典匯編的觀點(diǎn)，低估了《大清會(huì)典》在清代法律體系中的地位。清代在明代的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步以“典例”法律體系取代“律令”法律體系，在這一體系中，《會(huì)典》是綱，律例是目，前者高于后者，后者從屬于前者�？滴酢⒂赫龝r(shí)期，《大清律》成為《會(huì)典》的組成部分。嘉慶、光緒時(shí)期，《大清律例》成為《會(huì)典事例》的組成部分，律下降為《會(huì)典》的下位法�！奥衫斌w系只是“典例”體系中的刑法部分，不足以全面概括清代法律體系的特征。
關(guān)鍵詞： 會(huì)典 律例 清代法律 法律體系
論抵押權(quán)的預(yù)告登記
程嘯 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：預(yù)告登記的適用范圍很廣，不僅可適用于轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)的協(xié)議，也能適用于旨在設(shè)立、變更或者消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議。當(dāng)事人設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)時(shí)，當(dāng)然可以進(jìn)行預(yù)告登記。而抵押權(quán)預(yù)告登記的類型既包括房屋、建設(shè)用地使用權(quán)抵押的預(yù)告登記，也包括預(yù)購(gòu)商品房抵押權(quán)預(yù)告登記。商品房的預(yù)售及以預(yù)購(gòu)商品房設(shè)立抵押時(shí)適用預(yù)告登記在我國(guó)法上并無(wú)障礙，不能簡(jiǎn)單地依據(jù)德國(guó)法的規(guī)定對(duì)之加以否定。至于在建建筑物抵押權(quán)的登記，其性質(zhì)上屬于本登記，而非預(yù)告登記。抵押權(quán)預(yù)告登記具有限制處分的效力，但不能限制抵押人再次抵押該不動(dòng)產(chǎn)。抵押權(quán)預(yù)告登記也不能對(duì)抗法院的查封、預(yù)查封以及拍賣、變賣等強(qiáng)制執(zhí)行措施。抵押權(quán)預(yù)告登記的順位效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，即在抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記時(shí)取得原先的順位。抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人原則上沒(méi)有優(yōu)先受償權(quán)，但預(yù)購(gòu)商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人是例外，其在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時(shí)，有權(quán)就抵押財(cái)產(chǎn)變價(jià)并優(yōu)先受償。
關(guān)鍵詞： 抵押權(quán) 預(yù)告登記 預(yù)購(gòu)商品房抵押 在建建筑物抵押 優(yōu)先受償效力
論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
王艷芳 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要： 侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定必須回到法律要求與事實(shí)特征相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)上來(lái)，即凡未經(jīng)許可行使他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，或者直接破壞權(quán)利人對(duì)其作品通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的控制權(quán)，不論是初始提供行為還是后續(xù)提供行為，均可構(gòu)成直接侵權(quán)行為。就直接侵權(quán)而言，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是判斷是否構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的一項(xiàng)重要的操作性標(biāo)準(zhǔn)，但不是唯一標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞： 信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為 服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn) 聚合平臺(tái) 深層鏈接
未遂教唆不可罰的法教義學(xué)解釋
柳忠衛(wèi) 山東大學(xué)法學(xué)院教授。
摘 要：未遂教唆是指教唆人出于使被教唆人的實(shí)行行為一開始就只能以未遂告終的意思而進(jìn)行的教唆。未遂教唆不可罰的法教義學(xué)解釋可以從兩個(gè)角度展開：一是從教唆故意與一般故意的關(guān)系看，教唆故意是一般故意的具體化與特殊形式，我國(guó)刑法中教唆故意的內(nèi)容不僅包括引起被教唆者的犯罪故意與犯罪行為，而且包括由被教唆者行為所導(dǎo)致的法益侵害結(jié)果。二是從共同犯罪立法模式的角度，我國(guó)的共同犯罪立法模式屬于統(tǒng)一制正犯立法模式，根據(jù)統(tǒng)一制正犯原理，教唆故意應(yīng)當(dāng)及于構(gòu)成要件結(jié)果，未遂教唆是不可罰的。在被教唆者接受教唆且其實(shí)行行為引起了法益侵害結(jié)果發(fā)生的情況下，教唆者對(duì)于法益侵害結(jié)果的心理態(tài)度屬于過(guò)于自信的過(guò)失，在具備其他犯罪構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)當(dāng)追究其過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任。
關(guān)鍵詞： 未遂教唆 教唆故意 共同犯罪立法模式 共犯處罰根據(jù)
對(duì)向參與行為的處罰范圍
王彥強(qiáng) 南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘 要： 對(duì)向參與行為的可罰性問(wèn)題，存在立法者意思說(shuō)、實(shí)質(zhì)說(shuō)和并用說(shuō)的學(xué)說(shuō)分歧。并用說(shuō)在根據(jù)共犯原理探討對(duì)向參與行為實(shí)質(zhì)可罰性的基礎(chǔ)上，結(jié)合違法程度、法益均衡、比例原則等要求，限定對(duì)向參與行為的處罰范圍，是較可取的立場(chǎng)。并用說(shuō)不僅可以為對(duì)向犯?jìng)�(gè)罪的限縮解釋提供實(shí)質(zhì)依據(jù)，而且可以類型化地審視對(duì)向參與行為的可罰范圍，即對(duì)于片面對(duì)
向犯，如果是具有行為擴(kuò)散性的離心犯，可依據(jù)被害參與原理和共犯從屬性特征，排除其必要之對(duì)向參與行為的可罰性;而對(duì)于非擴(kuò)散性的向心犯，其對(duì)向參與行為，除屬于被害參與類型，抑或參照刑法相關(guān)規(guī)定，基于比例原則和體系解釋予以排除以外，只要該當(dāng)教唆或幫助行為，就應(yīng)當(dāng)以共犯論處。
關(guān)鍵詞：片面對(duì)向犯 對(duì)向參與行為 離心犯 向心犯 買賣身份證件罪
刑事速裁程序試點(diǎn)的本地化差異——基于北京、上海、廣州和西安試點(diǎn)的地方文本分析
李本森 中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授
摘 要： 通過(guò)全國(guó)人大授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事速裁程序試點(diǎn)的目的是保障司法改革試點(diǎn)于法有據(jù)。全國(guó)有18個(gè)試點(diǎn)城市直接參與速裁程序試點(diǎn)，不可避免地產(chǎn)生試點(diǎn)的本地化差異。速裁程序試點(diǎn)中的本地化問(wèn)題是試驗(yàn)性立法領(lǐng)域中出現(xiàn)的新問(wèn)題，不僅對(duì)于確保中央司法改革試點(diǎn)項(xiàng)目規(guī)范運(yùn)行有著重大現(xiàn)實(shí)意義，而且對(duì)與速裁程序相關(guān)的刑事訴訟制度改革，也有著重大影響。對(duì)北京、上海、廣州和西安四個(gè)代表性地區(qū)的試點(diǎn)司法機(jī)構(gòu)制訂的地方文本考察和比對(duì)性分析，揭示了地方文本在制訂的主體、案件范圍、證明標(biāo)準(zhǔn)、審理方式和法律援助方面顯著的本地化差異。在保證地方試點(diǎn)在授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行的前提下，試驗(yàn)性立法應(yīng)當(dāng)為地方試點(diǎn)司法機(jī)構(gòu)預(yù)留足夠的司法再造空間，激發(fā)地方試點(diǎn)司法機(jī)構(gòu)為司法改革“探路”的能動(dòng)性。
關(guān)鍵詞： 刑事速裁程序 試驗(yàn)性立法 本地化 地方文本
既判力客觀范圍之新進(jìn)展
嚴(yán)仁群 南京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要： 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》首次設(shè)定了裁判生效后的重復(fù)起訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴訟請(qǐng)求為要素的“三同說(shuō)”，但實(shí)質(zhì)否定前訴裁判結(jié)果的后訴請(qǐng)求也視作相同請(qǐng)求。除主體要素外，它涉及的是既判力客觀范圍問(wèn)題。它能就一些爭(zhēng)議情形給出確定答案，對(duì)另一些則不能，因其未界定訴訟標(biāo)的。以當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的為要素的“二同說(shuō)”有更高認(rèn)同度，且合訴訟標(biāo)的概念之原意。與“三同說(shuō)”最契合的是舊標(biāo)的說(shuō)�；趪�(guó)內(nèi)法院對(duì)訴訟標(biāo)的的一般理解，“三同說(shuō)”的實(shí)際效果接近“二同說(shuō)”�！皩�(shí)質(zhì)否定前訴裁判結(jié)果”之解釋有彈性，若前訴裁判理由中的部分判斷也不可否定，則近乎肯定部分裁判理由有既判力，且會(huì)引發(fā)少量強(qiáng)制反訴。
關(guān)鍵詞： 既判力客觀范圍 三同說(shuō) 訴訟標(biāo)的 判決理由 強(qiáng)制反訴