〔專 題〕:快播案的教義分析與證據(jù)鑒真
編者按 梁根林
快播案一審判決的刑法教義學(xué)評(píng)判
陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授
摘 要：快播公司傳播淫穢物品牟利案的一審判決認(rèn)定被告單位快播公司及王欣等人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，并對(duì)裁判理由做了闡述。快播公司之所以構(gòu)成犯罪，首先在于其經(jīng)營模式?jīng)Q定了快播公司具有網(wǎng)絡(luò)視頻軟件提供者和網(wǎng)絡(luò)視頻內(nèi)容管理者的雙重角色。因此，快播公司對(duì)于網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)的信息具有監(jiān)管義務(wù)，但快播公司主管人員未能履行監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致淫穢視頻在網(wǎng)上傳播，并且兩者之間存在刑法上的因果關(guān)系。這是一種不作為的傳播，由此認(rèn)定快播公司及其主管人員構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。在《刑法修正案（九）》設(shè)立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以后，因?yàn)樵撟锱c傳播淫穢物品牟利罪之間存在競合關(guān)系，仍然應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利罪論處。
關(guān)鍵詞：快播公司 網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù) 傳播淫穢物品牟利罪
快播案犯罪構(gòu)成及相關(guān)審判問題——從技術(shù)判斷行為的進(jìn)路
范 君 北京市海淀區(qū)人民法院副院長
摘 要：快播案是網(wǎng)絡(luò)犯罪與單位犯罪的結(jié)合，其所蘊(yùn)含的技術(shù)行為（網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特征）在認(rèn)定犯罪構(gòu)成時(shí)處于爭議的焦點(diǎn)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)、刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)等問題也都是本案面臨的挑戰(zhàn)�？觳サ膫鞑バ袨�，可分為幫助傳輸模式和參與傳輸模式，后者暗藏了快播公司對(duì)存儲(chǔ)、分發(fā)熱門“不法”視頻的技術(shù)支持�？觳サ男袨榉绞郊扔凶鳛橐灿胁蛔鳛�，兩種方式在不同層面同時(shí)發(fā)生、反復(fù)出現(xiàn)并集合為一個(gè)整體行為。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因，在于大規(guī)模的P2P傳播不是單一的行為舉止，特定視頻文件的傳播行為被分散給了每一個(gè)參與者，將P2P網(wǎng)絡(luò)中心服務(wù)器的提供者作為刑法意義上的行為人是打擊類似網(wǎng)絡(luò)犯罪唯一有效的選擇。
關(guān)鍵詞：快播案 犯罪構(gòu)成 網(wǎng)絡(luò)犯罪 不作為 情節(jié)嚴(yán)重
犯罪支配還是義務(wù)違反——快播案定罪理由之探究
周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：在快播案被告人實(shí)施的兩類行為中，提供播放器的行為只是違反了監(jiān)管義務(wù)，有成立不作為的可能性；緩存行為則積極地支配了犯罪進(jìn)程，屬于作為。對(duì)于作為犯，應(yīng)當(dāng)從存在論的角度考慮行為人對(duì)結(jié)果發(fā)生的原因及犯罪進(jìn)程的支配；對(duì)于不作為，應(yīng)當(dāng)從義務(wù)違反的角度進(jìn)行論證。快播案判決在定罪結(jié)論上完全合理，但全案以不作為犯為論證立足點(diǎn)，就播放器提供行為一節(jié)的法益侵害后果而言，缺乏證據(jù)支撐；將刑法外的義務(wù)作為保證人義務(wù)也存在疑問，判決理由的敘述方式給人以將《刑法修正案（九）》拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)罪的規(guī)定溯及既往之感。在被告人存在足以被評(píng)價(jià)為作為的緩存淫穢物品的傳播行為時(shí)，法院判決沒有對(duì)其充分加以論證，而將全案以不作為進(jìn)行包括性評(píng)價(jià)，未必是論證判決理由的最佳方案。定罪的合理論證思路似乎應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)被告人的緩存這一陳列淫穢物品行為，從作為犯的角度切入，分析行為的支配性和正犯性，將緩存行為評(píng)價(jià)為以存放、陳列方式實(shí)施的傳播行為，從而將定罪的關(guān)鍵事實(shí)定位于存在論上難以否認(rèn)的作為，使得定罪正當(dāng)性得以充分展示。
關(guān)鍵詞：作為犯 不作為犯 犯罪支配 義務(wù)違反 快播案
不純正不作為犯的中國命運(yùn)：從快播案說起
高艷東 浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授
摘 要：快播案的背后，反映了學(xué)理上不限制不純正不作為犯的邊界，導(dǎo)致司法實(shí)踐中濫用不純正不作為犯、脫離實(shí)行行為而只根據(jù)法益保護(hù)需要定罪。中國的立法模式不同于德日，總則沒有設(shè)立原則處罰不作為的擬制規(guī)定，重罪法條是以行為危險(xiǎn)為核心。因而，以法益保護(hù)為由在中國處罰不純正不作為犯，違反罪刑法定原則。考慮到中國文化給定了一些重罪的作為形象，立法者也預(yù)設(shè)了重罪的作為性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)重罪存在不純正不作為犯，把一些需要處罰的不純正不作為犯解釋為作為犯和過失犯。
關(guān)鍵詞：法益保護(hù) 行為危險(xiǎn) 以刑制罪 擬制規(guī)定 傳播淫穢物品牟利罪
電子證據(jù)的鑒真問題：基于快播案的反思
劉品新 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：快播案中，控辯雙方的爭議主要圍繞服務(wù)器和淫穢視頻這兩項(xiàng)關(guān)鍵證據(jù)的取證和保管環(huán)節(jié)展開，其核心是電子證據(jù)的鑒真問題，即這兩項(xiàng)證據(jù)同被告人之間的聯(lián)系是否是真實(shí)的。該案的審理應(yīng)當(dāng)適用我國自2010年始建的電子證據(jù)鑒真規(guī)則。相比于國際上通用規(guī)則而言，我國的這項(xiàng)規(guī)則存在著缺少“自我鑒真”和“獨(dú)特特征的確認(rèn)”方法、較多依靠筆錄審查而知情人出庭作證較少、尚未建立證據(jù)標(biāo)簽制度和推定鑒真制度以及缺少鑒真不能法律后果的設(shè)定等缺陷�？觳グ钢械碾娮幼C據(jù)鑒真問題在一定程度上乃規(guī)則缺陷使然。雖然快播案中，法庭試圖通過新委托鑒定進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，但這一做法并不能有效地鑒真，也有悖于鑒真規(guī)則的本意。新近《兩高一部電子證據(jù)規(guī)則》在電子證據(jù)的鑒真方法、法律后果等方面取得了進(jìn)步，能夠避免快播案的證據(jù)問題。同時(shí)，也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，該項(xiàng)規(guī)則仍然面臨著繼續(xù)改革的任務(wù)。
關(guān)鍵詞：電子證據(jù) 鑒真 快播案 證據(jù)規(guī)則
〔論 文〕
論合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能
王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：合同法是交易法，也是自治法，不僅在單次的交易中發(fā)揮著紐帶功能，在關(guān)系性、合作性活動(dòng)中也至關(guān)重要，被廣泛應(yīng)用于生產(chǎn)、流通乃至其他各經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。在這個(gè)意義上，合同法和法人或非法人社團(tuán)（及其背后的法律規(guī)則）一樣，都具有組織復(fù)雜經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的功能。合同法一方面因應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)需求促進(jìn)各方共同利益的實(shí)現(xiàn)，如對(duì)組織型合同、共同行為等進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整；另一方面，其自身也因這些社會(huì)經(jīng)濟(jì)需求的推動(dòng)而發(fā)生了重大變革，具體體現(xiàn)在協(xié)作義務(wù)的強(qiáng)調(diào)、信賴的保護(hù)、繼續(xù)性合同的特殊規(guī)則、企業(yè)并購交易合同與金融合同的發(fā)展等方面。未來合同法應(yīng)當(dāng)回應(yīng)這些變革，充分認(rèn)識(shí)長期合同、服務(wù)合同等合同類型的特殊性，在合同規(guī)則設(shè)計(jì)及合同解釋方面進(jìn)行重新安排。
關(guān)鍵詞：合同法 組織型合同 長期合同 關(guān)系契約 合同網(wǎng)絡(luò)
意思表示中的意思與意義——重新認(rèn)識(shí)意思表示概念
楊代雄 華東政法大學(xué)教授
摘 要：古典意思表示概念把意思放在核心位置。19世紀(jì)末期以來，意思的地位逐步下降。繼效果意思之后，表示意識(shí)也被通說排除在意思表示構(gòu)成要件之外。行為意思否定說盡管目前還只是少數(shù)說，但在結(jié)論上值得贊同。意思表示的構(gòu)成歸根結(jié)底是表示意義的歸責(zé)問題。欠缺行為意思和表示意識(shí)時(shí)，如果表意人有過失，仍可以成立意思表示。但這只是表示意義的初步歸責(zé)。如果意思表示發(fā)生終局性效力，則是表示意義的最終歸責(zé)。此時(shí)，所發(fā)生的法律效果仍然是意定的，因?yàn)橐舛ㄐ詰?yīng)當(dāng)理解為依表意符號(hào)的效果意義而不是依表意人的真實(shí)意思或依法律規(guī)則決定法律行為的具體效果。意思表示在本質(zhì)上是具備特定效果意義的表示。效果意義與效果意思可能重合，也可能相悖。重合與否，只影響效果意義的最終歸責(zé)。
關(guān)鍵詞：意思表示 表示意識(shí) 行為意思 意義 法律行為
論惡意串通
茅少偉 北京大學(xué)國際法學(xué)院助理教授
摘 要：《民法通則》第58條第1款第4項(xiàng)和《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定的惡意串通之法律行為無效規(guī)則，僅規(guī)制當(dāng)事人以惡意串通訂立法律行為（合同）的方式損害他人（第三人）利益的情形。表面上似也滿足惡意串通規(guī)則要件的許多情形，實(shí)際應(yīng)由通謀虛偽表示、法律行為違法或違背公序良俗無效、債權(quán)人撤銷權(quán)等制度分別處理。惡意串通規(guī)則僅在保護(hù)特定第三人的特定債權(quán)時(shí)才可能有獨(dú)立意義，目的是恢復(fù)該第三人獲得實(shí)際履行（而非僅金錢賠償）救濟(jì)的可能。該規(guī)則的構(gòu)成要件（主客觀要件及法律行為整體的背俗性）與法律效果（法律行為相對(duì)無效且其主張受除斥期間限制）的解釋均受此功能影響，而其是否有存在必要，取決于我們是否接受更直接的侵權(quán)法救濟(jì)思路。
關(guān)鍵詞：惡意串通 通謀虛偽表示 不動(dòng)產(chǎn)一物二賣 債權(quán)人撤銷權(quán) 相對(duì)無效
論經(jīng)營者集中救濟(jì)措施中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可
金美蓉 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：在經(jīng)營者集中反壟斷制度中，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的救濟(jì)措施主要為剝離和許可�？萍及l(fā)展日新月異，經(jīng)營者因知識(shí)產(chǎn)權(quán)而擁有的競爭優(yōu)勢(shì)在瞬息萬變的市場中具有更多的不確定性，相較于剝離，知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可能夠更好地適應(yīng)這種不確定性。從歐美經(jīng)驗(yàn)看，能否采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可作為救濟(jì)措施，主要應(yīng)考量和平衡兩方面因素，其一為競爭與效率，其二為反壟斷的事前控制和事后控制。知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的有效性取決于許可價(jià)格、類型、范圍等因素。我國目前采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可作為救濟(jì)措施的案件主要是跨國并購案，涉及的并購方多為在相關(guān)領(lǐng)域掌握核心技術(shù)的大型跨國公司。借鑒歐美經(jīng)驗(yàn)，合理、有效地運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可救濟(jì)措施，對(duì)保證未來我國相關(guān)市場的有效競爭具有重要意義。
關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可 合并救濟(jì)措施 經(jīng)營者集中
“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則之教義學(xué)原理——以審判中心主義為視角
孫 遠(yuǎn) 中國青年政治學(xué)院法學(xué)院副教授
摘 要：“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”是一項(xiàng)具有憲法位階的原則，但在刑事訴訟法中尚未被充分具體化。對(duì)于該原則應(yīng)有之態(tài)度是充分運(yùn)用各項(xiàng)法律技術(shù)，盡量揭示并充實(shí)其法律內(nèi)涵。站在審判中心主義視角之下，控審職能之間的區(qū)分應(yīng)從形式走向?qū)嵸|(zhì)�？貙徶g的良性制約關(guān)系應(yīng)依托控訴、法定、調(diào)查、直接、法律保留等諸原則，以及起訴審查、強(qiáng)制起訴、司法審查、事后審查之上訴審等程序予以貫徹。相互配合應(yīng)主要體現(xiàn)在與干預(yù)公民基本權(quán)無關(guān)的問題上，公安機(jī)關(guān)與人民檢察院于偵查追訴活動(dòng)中相互溝通，公安機(jī)關(guān)的偵查行為配合人民檢察院公訴活動(dòng)之需要。
關(guān)鍵詞：審判中心主義 分工 制約 配合 具體化
“直接證據(jù)”真的不存在嗎？——與紀(jì)格非教授商榷
李 浩 南京師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：證據(jù)與待證的主要事實(shí)之間的聯(lián)系有直接也有間接，這構(gòu)成了區(qū)分直接證據(jù)與間接證據(jù)的客觀基礎(chǔ)。主要事實(shí)是與法律要件相當(dāng)?shù)木唧w的生活事實(shí)，判斷、檢驗(yàn)是否存在直接證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)在于是否存在可以直接證明主要事實(shí)的證據(jù)。在民事訴訟實(shí)務(wù)中，一些證據(jù)可以用來直接證明主要事實(shí)，甚至一個(gè)直接證據(jù)可以單獨(dú)證明主要事實(shí)的存在與否，因而直接證據(jù)是真實(shí)存在的。區(qū)分直接與間接證據(jù)時(shí)，采用單一的分類標(biāo)準(zhǔn)，即只是把能否直接證明主要事實(shí)作為區(qū)分這兩種證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，比采用直接、單獨(dú)雙重分類標(biāo)準(zhǔn)更為可取。
關(guān)鍵詞：直接證據(jù) 間接證據(jù) 分類標(biāo)準(zhǔn)
〔案例研究〕
標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)確認(rèn)與事后之明偏見——反思華為訴IDC案
李 劍 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授
摘 要：在確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)這一難題上，現(xiàn)有的主要方法都有其局限性。相較而言，通過可比較交易來確定許可費(fèi)由于具有體現(xiàn)市場行為的基本理念、簡化判斷過程和提高結(jié)果被接受程度的優(yōu)勢(shì)而在實(shí)務(wù)中被廣泛采用。但是，通過可比較交易來判斷許可費(fèi)的過程中容易被忽視的一個(gè)問題在于，專利費(fèi)確認(rèn)的過程也是法官的認(rèn)知過程，由于法官的裁判總是處于糾紛發(fā)生以后，因此會(huì)受到事后之明偏見的影響而不利于判決的公正性和合理性。在華為訴IDC案中，法院從事后判斷蘋果公司智能手機(jī)的成功是必然發(fā)生的事件，忽略了許可協(xié)議簽訂時(shí)的市場風(fēng)險(xiǎn)，典型地體現(xiàn)了這一認(rèn)知偏差。盡管不能完全消除事后之明偏見，但從現(xiàn)有的理論研究成果出發(fā)，通過判決書的充分說理以及對(duì)被告抗辯理由的全面回應(yīng)，可以在很大程度上降低事后之明偏見的不利影響。
關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利 許可費(fèi)確認(rèn) 華為訴IDC案 可比較交易 事后之明偏見
重新認(rèn)識(shí)“合同”與“公司”——基于“對(duì)賭協(xié)議”類案的中美比較研究
潘 林 山東大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：我國“對(duì)賭協(xié)議”糾紛裁判中，對(duì)于投資者與公司之間現(xiàn)金補(bǔ)償與股權(quán)回購約定的效力，理論與實(shí)踐存在爭議。美國Thoughtworks案與我國此類“對(duì)賭協(xié)議”糾紛構(gòu)成類案。案例比較研究著眼于普遍性問題的解決，尤為符合比較法的功能性原則�；谂c域外類案的比較研究，將與強(qiáng)制性規(guī)范關(guān)聯(lián)的合同效力問題壓倒性地作為核心甚至唯一爭點(diǎn)的合同邏輯應(yīng)予改變，應(yīng)實(shí)現(xiàn)合同效力與合同履行的區(qū)隔，將公司因資本規(guī)制不能支付補(bǔ)償或回購款的問題在依托于公司法機(jī)制的履行障礙違約責(zé)任承擔(dān)的邏輯下展開。相應(yīng)地，應(yīng)改變將公司作為股東財(cái)產(chǎn)延伸的理解，重視公司的組織屬性，貫徹董事會(huì)中心主義，并由市場中介為董事會(huì)決策提供堅(jiān)實(shí)的程序性支撐。
關(guān)鍵詞：對(duì)賭協(xié)議 類案 合同效力 合同履行 董事會(huì)
〔評(píng) 論〕
《中國評(píng)論》與十九世紀(jì)末西方人眼中的中國司法
李秀清 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授
摘 要：《中國評(píng)論》（1872－1901）是十九世紀(jì)末期來華外國人所創(chuàng)辦的重要英文期刊，其內(nèi)容絕大部分有關(guān)中國，蘊(yùn)含豐富的中國社會(huì)信息。中國法律的實(shí)施、審判權(quán)歸屬、刑事訴訟各個(gè)階段及監(jiān)獄狀況等都受到關(guān)注。與之前同類期刊如《中國叢報(bào)》（1832－1851）相比，《中國評(píng)論》的視角和觀點(diǎn)已發(fā)生變化：對(duì)于中國刑事司法的關(guān)注度降低，廣泛、公開地處決死刑犯的信息已是鮮見，對(duì)于非法刑訊的報(bào)道驟減，地方官審判不力、失職瀆職等的描述也很少。十九世紀(jì)下半葉中國著手引入西方制度，中西關(guān)系暫時(shí)緩和，刊物所在地香港獨(dú)特的地緣和文化環(huán)境，編作者眾多且身份多元和辦刊的開放性，是《中國評(píng)論》不再一概否定和抨擊中國司法、而代之以既有抨擊又肯定歷史進(jìn)步的評(píng)述的原因。
關(guān)鍵詞：《中國評(píng)論》 十九世紀(jì) 中國司法 《中國叢報(bào)》