〔論 文〕
理解香港政治
陳端洪 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：“一國兩制”對原有的憲法學(xué)知識體系提出了前所未有的挑戰(zhàn)，需要我們在全球化的背景下總結(jié)當(dāng)代實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提煉出一套自圓其說的具有建設(shè)意義的理論。本文試圖為宏觀理解香港政治提供一個分析框架。本文認(rèn)為，對峙是香港政治精神構(gòu)造的根本特征，是理解香港政治的關(guān)鍵。本文所說的對峙不僅僅指對峙的現(xiàn)象，還包括對峙的結(jié)構(gòu)；既指向惡性對峙的現(xiàn)象，也涵蓋合法的和正常的對峙現(xiàn)象�！耙粐鴥芍啤笔谴笾腔�，兩制對峙給國家發(fā)展注入了新的動力，同時內(nèi)含若干二律背反，造成香港管治很多難題。香港內(nèi)部政治的活力源于對峙的精神結(jié)構(gòu)，然而，香港對國家安全的潛在威脅和香港社會內(nèi)部的政治危機(jī)也恰恰依托于對峙的精神結(jié)構(gòu)。在對峙結(jié)構(gòu)中，我們不必奢求那種融為一體、親密無間的和諧，在維持國家統(tǒng)一和安全的前提下但求異質(zhì)之合作。港人要珍惜“一國兩制”之大福，不要濫用對峙結(jié)構(gòu)、濫用“說不”的自由和權(quán)力。
關(guān)鍵詞：對峙 “一國兩制”太極圖 二律背反
“一國兩制”下香港“外籍法官”的角色演變
林峰 香港城市大學(xué)法律學(xué)院教授
摘 要：自香港成為英國殖民地開始，“外籍法官”一直都是其司法體系的重要組成部分。本文旨在探討過去的一百七十多年間“外籍法官”角色之演變，具體包括對香港法治的實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)以及象征意義。透過對殖民地時期和回歸后“外籍法官”角色的詳細(xì)分析，本文指出“外籍法官”對香港的作用與重要性，已從殖民地早期的實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)，逐漸演變?yōu)橹饕哂邢笳饕饬x。如今，在實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)方面，雖然“外籍法官”仍有一定的重要性，但并非不可被“本地法官”所取代。就其象征意義而言，文章認(rèn)為，在中國建設(shè)法治國家的過程中，在香港社會以至國際社會眼中，“外籍法官”的存在仍相當(dāng)重要。當(dāng)中國法治國家治理體系全面確立之后，“外籍法官”在香港的歷史使命將正式結(jié)束。
關(guān)鍵詞：外籍法官 本地法官 一國兩制 香港特別行政區(qū) 法治
儒家政制傳統(tǒng)中的軍政關(guān)系——制度與思想的語境化理解
李晟 南開大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：軍政關(guān)系是一個具有憲法意義的重要問題，關(guān)系到國家的根本秩序。在傳統(tǒng)中國社會中，形成了以文制武的軍政關(guān)系制度傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)不是簡單的政治策略，而是在儒家思想的指引下形成的基本制度，與儒家思想中對社會整體的政制秩序的建構(gòu)緊密結(jié)合在一起發(fā)揮作用。儒家關(guān)于軍政關(guān)系的制度構(gòu)建，重視從軍事與政治結(jié)合的角度看待軍事問題，更有利于統(tǒng)一的中原王朝的國防戰(zhàn)略，適應(yīng)了相應(yīng)的社會基礎(chǔ)，回應(yīng)了傳統(tǒng)中國社會中的基本需求。這樣一種在宏觀政制建構(gòu)中處理軍政關(guān)系的思路，對于不同社會背景下的憲制建設(shè)仍有啟發(fā)意義。
關(guān)鍵詞：儒家思想 軍政關(guān)系 政制
信訪制度的功能及其法治化改革
陳柏峰 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：信訪制度的法治化改革，需要對其承擔(dān)的實(shí)際功能有全面認(rèn)知和有效替代，目前幾種典型認(rèn)識都未能如此。信訪制度始終存在政治動員與社會治理兩種取向，當(dāng)前社會治理取向凸顯，它體現(xiàn)為三大功能：糾紛解決機(jī)制替代功能、法律和政策協(xié)商功能、社會剩余事務(wù)兜底功能。在糾紛解決方面，信訪制度解決了不少不適法的糾紛；在法律和政策協(xié)商方面，信訪制度容納了不少帶有一定普遍性的類型化訴求，在模糊地帶促進(jìn)了規(guī)則的形成和優(yōu)化。在社會剩余事務(wù)方面，信訪制度的兜底容納和綜合處理，疏導(dǎo)了社會情緒，緩解了科層體系與社會之間的緊張關(guān)系。信訪制度法治化，主要是民眾信訪行為和信訪工作機(jī)制的法治化，其改革應(yīng)當(dāng)適度區(qū)分法治工作與群眾工作的雙重屬性，并從一些具體方面著力。
關(guān)鍵詞：信訪制度 功能 法治化改革 群眾工作
為涵攝模式辯護(hù)
雷磊 中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：法律論證的涵攝模式在晚近的法律理論中遭到了猛烈批評。涵攝模式的懷疑論反對將涵攝模式視為法律適用的基本模式，認(rèn)為它無法準(zhǔn)確地概括法律適用的真實(shí)過程，在法律適用中也不占核心地位，至多只是一種起到“演示”功能的正確性控制機(jī)制。在區(qū)分法的發(fā)現(xiàn)與法的證立以及內(nèi)部證成與外部證成的基礎(chǔ)上可知，涵攝模式是法律論證的一種基本模式。確切地說，它是內(nèi)部證成的邏輯形式。一方面，涵攝模式是一種理性的論證模式，具有合乎邏輯的結(jié)構(gòu)，即簡單情形中的司法三段論與復(fù)雜情形中的演繹模式。另一方面，涵攝模式通常顯現(xiàn)為法律拘束的要求，同時構(gòu)成了平等對待以及法的安定性的必要條件。因此，涵攝是一種承載著法治價值之不可替代的方法論模式。
關(guān)鍵詞：涵攝模式 內(nèi)部證成 司法三段論 演繹 法律拘束
基于類型思維的刑法解釋的實(shí)踐功能
杜宇 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：一種新的解釋思路的提出，應(yīng)考慮其實(shí)益。本文圍繞基于類型思維的刑法解釋的實(shí)踐功能展開討論，并與概念式的涵攝模式加以比較。在本文看來，合類型性刑法解釋的功能優(yōu)勢主要表現(xiàn)在解釋的實(shí)質(zhì)化、具體化、結(jié)構(gòu)化與區(qū)分化。實(shí)質(zhì)化機(jī)能是指，它能明白地訴諸于評價，從而把握個別規(guī)范的核心意旨，避免對形式特征的過度糾纏；具體化機(jī)能表現(xiàn)為，它能配合刑法上的概括條款、不確定概念的司法適用：每一次的類型化，使得抽象條款、概念在特定方向或領(lǐng)域中的意義得以相對明確，由此不斷充實(shí)其意義內(nèi)涵；結(jié)構(gòu)化機(jī)能是指，類型性解釋不僅可以顯示個別規(guī)范的核心價值，而且可以清晰地揭示具體事物之間的意義關(guān)聯(lián)。透過類型之間的比較，它能幫助我們洞察各類型在內(nèi)部構(gòu)成上的聯(lián)系與區(qū)別，從而展現(xiàn)規(guī)范間的過渡關(guān)系和價值關(guān)聯(lián)，把握刑法體系的意義脈絡(luò)；區(qū)別化的機(jī)能體現(xiàn)為，當(dāng)司法者無法形成統(tǒng)一的解釋基準(zhǔn)時，它能夠分而治之地處理法律素材。解釋者不僅可以先在較低層面形成個別化的解釋結(jié)論，而且可以在這些微觀領(lǐng)域中形成特殊化的、各自區(qū)別的解釋規(guī)則。同時，它也始終向未來開放，容許解釋者在不斷累積的基礎(chǔ)上，向更高層次的、統(tǒng)一的解釋基準(zhǔn)邁進(jìn)。
關(guān)鍵詞：類型 概念 刑法解釋 價值判斷
“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討——以《合同法解釋二》第14條的實(shí)務(wù)進(jìn)展為中心
姚明斌 華東政法大學(xué)法律學(xué)院講師
摘 要：《合同法解釋二》第14條施行以來的127則省級以上終審裁判表明，現(xiàn)行實(shí)務(wù)對“效力性”強(qiáng)制規(guī)范的內(nèi)涵已有基本界定，但對《合同法》第52條第5項之規(guī)制邏輯、規(guī)范功能、體系關(guān)聯(lián)的把握仍有欠準(zhǔn)確。規(guī)范適用的形式維度中，既有的描述型和要件型進(jìn)路均不乏疑義，體系和目的方法的運(yùn)用亦有待充實(shí)。規(guī)范適用的實(shí)質(zhì)維度中，裁判實(shí)務(wù)貢獻(xiàn)了規(guī)制對象的三方面區(qū)分、合同履行情況、主張無效者本身違法或明知相對方違法等規(guī)范內(nèi)外的多項評價要點(diǎn)，但其內(nèi)在機(jī)理應(yīng)再作梳辨�！靶Яπ浴迸c“管理性”二分的實(shí)務(wù)困境表明，應(yīng)肯認(rèn)和發(fā)掘《合同法》第52條第5項的“一般條款”功能。
關(guān)鍵詞：強(qiáng)制規(guī)范 效力性 管理性 合同效力 裁判實(shí)務(wù)
國家安全審查：政治法律化與法律政治化
王東光 華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授
摘 要：外國投資之國家安全審查雖然處于法律的語境下，但其內(nèi)核卻是一個政治問題。國家安全審查立法是政治問題的法律化過程，國家安全審查之特質(zhì)決定了審查程序的充分法律化以及審查標(biāo)準(zhǔn)的有限法律化。國家安全審查機(jī)構(gòu)依法律之授權(quán)就外國投資是否危害國家安全作出政治判斷，該判斷不應(yīng)受司法權(quán)力之審查，國家安全審查法律之執(zhí)行與適用以此實(shí)現(xiàn)政治回歸。國家安全概念的不確定性、國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性以及國家安全審查結(jié)論的行政裁量性等原因?qū)е聡野踩珜彶榈姆赫位|(zhì)疑，但這種質(zhì)疑是以靜態(tài)的法律評價為基礎(chǔ)的，忽視了國家安全審查的立法邏輯是政治問題的有限法律化。
關(guān)鍵詞：外國投資 外資并購 跨國投資 國家安全 安全審查
〔評 論〕
亞當(dāng)·斯密法律思想述評——以《法理學(xué)講義》為中心
馮玉軍 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
摘 要：《法理學(xué)講義》是亞當(dāng)·斯密于1752-1764年在格拉斯哥大學(xué)擔(dān)任道德哲學(xué)教授期間兩個不同年份的隨堂講稿記錄的匯編。按照今天的知識分類標(biāo)準(zhǔn)，授課內(nèi)容涵蓋了哲學(xué)、神學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等廣泛內(nèi)容。在這部巨著中，斯密將抽象的人性問題置于具體的歷史發(fā)展進(jìn)程當(dāng)中予以研究，系統(tǒng)總結(jié)和評述了經(jīng)由格老秀斯、普芬道夫、洛克并被休謨等蘇格蘭啟蒙學(xué)者不斷發(fā)展了的自然權(quán)利學(xué)說，由此創(chuàng)立了一種關(guān)于國家與社會的嶄新理解范式。因此，更深入地研讀《法理學(xué)講義》無疑有助于抓住斯密法律思想的內(nèi)核，了解其重要觀點(diǎn)的由來。與此同時，該書還補(bǔ)充并夯實(shí)了《國富論》的有關(guān)論證，它讓我們看到，斯密始終將其關(guān)于國民財富的性質(zhì)和原因的研究置于社會和政治發(fā)展這一更為寬泛的理論框架之中。
關(guān)鍵詞：亞當(dāng)·斯密 法律思想 《法理學(xué)講義》
面對民族主義的自然法學(xué)——兩戰(zhàn)之間法國自然法學(xué)的衰落
朱明哲 中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院講師
摘 要：1920年到1940年之間法國自然法學(xué)衰落的原因在于民族主義在法國的興起。假定存在普世性理想法的自然法學(xué)和各群體特殊性和自主性的民族主義在理論上無法調(diào)和的主張。第一次世界大戰(zhàn)之后，為了重建歐洲秩序、維護(hù)和平而簽訂的一系列條約強(qiáng)調(diào)了少數(shù)民族的自決權(quán)和民族－國家－主權(quán)的一體性，“民族”因而成了國際條約法體系中的核心概念。此時的國際法學(xué)正好處于實(shí)證主義確立支配地位的時點(diǎn)，學(xué)者傾向于被動地接受實(shí)證國際法為他們提供的詞匯。經(jīng)由國際法學(xué)，法學(xué)界整體開始使用這種強(qiáng)調(diào)民族的特殊性、而非普遍的人性的語言。與此同時，作為政治活動的民族主義也對法學(xué)產(chǎn)生重大沖擊�！胺ㄌm西行動”在其間作用巨大。該組織與教廷的糾紛促使天主教法學(xué)家讓學(xué)術(shù)立場服從政治需要，極右派在法學(xué)院學(xué)生中煽動的兩次學(xué)潮也深刻影響了法學(xué)院的人事和教學(xué)。
關(guān)鍵詞：民族主義 自然法學(xué) 法國 世界大戰(zhàn) 法蘭西行動
動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)再審視——基于權(quán)利外觀學(xué)說的建構(gòu)嘗試
莊加園 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授
摘 要：由于動產(chǎn)占有公示作用以及信賴度具有相當(dāng)?shù)木窒扌�，致使公信力之說作為善意取得的理論基礎(chǔ)漸受質(zhì)疑。為修補(bǔ)這一缺陷，擴(kuò)展的權(quán)利外觀要件、占有獲取力說、占有放棄說應(yīng)運(yùn)而生，但都未獲學(xué)界認(rèn)可。鑒于權(quán)利外觀有信賴度的強(qiáng)弱之分，一元化的權(quán)利外觀確有必要予以放棄，占有與占有移轉(zhuǎn)都應(yīng)作為權(quán)利外觀受到同等對待�？紤]到所有權(quán)維護(hù)在雙方相對正當(dāng)性原則下的獨(dú)立價值，只有當(dāng)受讓人比所有權(quán)人獲得更強(qiáng)的占有時，才能為適用善意取得提供正當(dāng)化依據(jù)。此外，受讓人必須可歸咎地獲得轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)的占有以及受讓人主觀的善意要件都是實(shí)現(xiàn)所有權(quán)維護(hù)的必要因素，也構(gòu)成了權(quán)利外觀學(xué)說的重要組成部分。
關(guān)鍵詞：善意取得 權(quán)利外觀 公信力 占有移轉(zhuǎn)
要約與承諾理論的發(fā)展脈絡(luò)
唐曉晴 澳門大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：不論是大陸法系還是英美法系，都將要約與承諾作為描述合同締結(jié)過程的專門術(shù)語。通過歷史梳理，本文展示了這一對術(shù)語并未直接在羅馬法當(dāng)中出現(xiàn)，而是在汲取羅馬法、教會法等諸種養(yǎng)分之后，經(jīng)波蒂埃等人的推動才形成了跨越法系的影響力。本文的歷史考察意在說明，要約承諾雖然是唯一呈現(xiàn)在法典中的締約流程，但締約是不是只能通過要約承諾這一種方式，卻值得推敲。這一思考對正在制定民法典的中國，更有意義。
關(guān)鍵詞：要約 承諾 締約過程 羅馬法 波蒂埃
跨國勞動法的興起：概念、方法與展望
陳一峰 北京大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：傳統(tǒng)上勞動法主要是一個國內(nèi)性質(zhì)的法律部門，勞動法背后隱含的運(yùn)行架構(gòu)是主權(quán)國家。全球化條件下，傳統(tǒng)勞動法制度不敷所用，越來越多的勞工保護(hù)問題發(fā)生在傳統(tǒng)勞動法法域之外，或者發(fā)生在主權(quán)國家管轄外的機(jī)構(gòu)和場所。在此背景下，本文強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)跨國勞動法的研究，以一種積極的姿態(tài)回應(yīng)全球化條件下的勞工保護(hù)和社會正義問題。跨國勞動法的生成和滋長，恰恰是在主權(quán)國家管轄之外，或在傳統(tǒng)的勞動法領(lǐng)域之外，亦或在傳統(tǒng)的勞工保護(hù)機(jī)構(gòu)和體制之外�？鐕鴦趧臃ú⒎鞘呛唵蔚貙鴥�(nèi)勞動法或者國際勞動法的適用范圍擴(kuò)展到跨國空間，而是在跨國領(lǐng)域之中建立自成一體的勞工保護(hù)實(shí)體規(guī)則、程序規(guī)則和機(jī)構(gòu)制度�？鐕鴦趧臃ǖ难芯�，一方面拓展了勞動法學(xué)科的研究領(lǐng)域、強(qiáng)化了話語權(quán)，另外一方面也要求加強(qiáng)勞動法學(xué)科的國際面向，加強(qiáng)勞動法與國際公法、國際組織法、國際經(jīng)濟(jì)法、對外關(guān)系法、國際關(guān)系等學(xué)科的交叉合作與研究。
關(guān)鍵詞：跨國勞動法 國際勞動法 國際勞工標(biāo)準(zhǔn) 主權(quán) 法律多元主義