〔論 文〕
從考試機(jī)關(guān)到人事機(jī)關(guān)——民國考試院的理念與現(xiàn)實(shí)
聶鑫 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：南京國民政府成立不久，即設(shè)置了中央最高考試機(jī)關(guān)———考試院。這一方面是基于五權(quán)憲法的“國父遺教”，另一方面也源于中國傳統(tǒng)科舉取士的文化�？荚囋旱穆殭�(quán)范圍并不限于狹義的考試(考選)權(quán)，還有人事(銓敘)權(quán)。在考試院體制的發(fā)展過程中，隨著政治現(xiàn)實(shí)的變化 ，以及中華民國憲法的擬定，考試院的組織與職權(quán)也屢有變更。1946年憲法與1947年《考試院組織法》所最后確立的考試院體制，不盡符合孫中山的理念，也有別于傳統(tǒng)中國或現(xiàn)代西方的范式。關(guān)于考試院制度有很多爭議，集中在考試院行使人事權(quán)之正當(dāng)性、考試院應(yīng)采首長制還是委員制、人事一條鞭與地方自治的矛盾、文官考選是否分省區(qū)定額、對民意代表應(yīng)否通過考選銓定資格等問題上。研究民國考試院制度的形成與矛盾，對于當(dāng)代中國考試、人事制度建設(shè)與政治體制完善，亦有一定參考意義。
關(guān)鍵詞：考試院 考選 銓敘 人事一條鞭
中國憲法序言正當(dāng)化修辭的時(shí)間意識
周林剛 華東師范大學(xué)政治學(xué)系講師
摘 要：在對我國憲法序言的解釋中，存在兩種有缺陷的解釋趨向。一種是把序言中的歷史敘事抽象化為哲學(xué)時(shí)間，從而把憲法的正當(dāng)性直接奠定在真理之中。這種趨向忽視了我國憲法歷史敘事具體的、歷史的特點(diǎn)，即序言中的歷史時(shí)間總是被具體化了的歷史時(shí)間段落。 具體化的歷史時(shí)間是社會主義憲法的政治性得以展開的方式，因此第一種趨向也就忽視了憲 法正當(dāng)性固有的政治品格。另一種解釋趨向是強(qiáng)調(diào)序言的政治品性，強(qiáng)調(diào)其中宣告的人民主 權(quán)具有特殊的復(fù)合結(jié)構(gòu)，卻因此忽視了這一主權(quán)結(jié)構(gòu)本來就帶有時(shí)間和進(jìn)化的維度。只有理 解到序言表述的是一種時(shí)間化的政治——法權(quán)結(jié)構(gòu)，才能恰當(dāng)?shù)匕盐盏截灤┪覈鐣髁x憲 法史的歷史主義傳統(tǒng)，把握到在其中躍動的活的時(shí)間。
關(guān)鍵詞：憲法序言 歷史時(shí)間 主權(quán)結(jié)構(gòu) 社會主義憲法傳統(tǒng)
從“地域回避”到“利益回避”——國家治理中地方主官異地任職制度檢討
胡蕭力 北京大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：縣級黨政主要領(lǐng)導(dǎo)的任職回避是中國縣域治理背景中一項(xiàng)重要的制度安排。這項(xiàng)制度被賦予抑制地方主官腐敗、鍛煉干部等多種功能期待。但在實(shí)踐中，這些制度設(shè)計(jì)的功能預(yù)期并未得到有效兌現(xiàn)，而在制度層面，地方主官異地化所帶來的一系列問題日益凸顯，亟 待制度重構(gòu)的系統(tǒng)性回應(yīng)。應(yīng)當(dāng)從中央—地方關(guān)系合理化以及地方治理基本原則的角度，反 思長期以來地方主官異地任職制度，構(gòu)建與完善以利益回避為基礎(chǔ)的任職回避制度，推動地方治理人—事關(guān)系的合法化、合理化以及有效化。
關(guān)鍵詞：地方主官 地域回避 利益回避 地方治理
論除斥期間
耿林 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：除斥期間在我國理論及實(shí)務(wù)中通常被理解為權(quán)利存在的預(yù)定期間，與訴訟時(shí)效相比，它具有適用對象唯一性（形成權(quán)）與期間不變性（不適用中止與中斷規(guī)定）等特征。這些繼受來的結(jié)論不夠完整與準(zhǔn)確，且缺乏理論證成。本文認(rèn)為，廣義的權(quán)利期間才是權(quán)利存在的預(yù)定期間，包括除斥期間與狹義的權(quán)利期間。除斥期間是須行使的權(quán)利的存在期間，屬于特殊的權(quán)利期間，狹義權(quán)利期間無須關(guān)注權(quán)利行使。因?yàn)樵诔馄陂g中，權(quán)利不行使常常影響特定的利益狀況，造成利益關(guān)系的不穩(wěn)定、不清晰，故須對行使行為予以特別規(guī)制。訴訟時(shí)效也屬于限制權(quán)利行使的情形，但其后果卻非限制權(quán)利本身。在受時(shí)間影響的權(quán)利制度中，根據(jù)影響強(qiáng)度差異，可由強(qiáng)到弱依次區(qū)分為一個制度序列，即權(quán)利期間、除斥期間、失權(quán)與時(shí)效。其中，時(shí)間對除斥期間的限制強(qiáng)度大于時(shí)效。除斥期間與訴訟時(shí)效在本質(zhì)上即體現(xiàn)為限制強(qiáng)度的不同。影響強(qiáng)度的因素又取決于對相關(guān)利益狀況保護(hù)的不同需求，即立法者須對權(quán)利人利益、相對人利益以及透過保護(hù)相對人所體現(xiàn)出來的法律安定等社會公共利益作出利益衡量，而具體的衡量尺度則屬于立法政策問題。判斷不同制度的根本標(biāo)準(zhǔn)在于利益分析，外在標(biāo)準(zhǔn)僅為初步標(biāo)準(zhǔn)。除斥期間與時(shí)效所保護(hù)的利益時(shí)有交叉，因此，僅從外部特征上對二者作出清晰區(qū)分，是困難的。
關(guān)鍵詞：除斥期間 時(shí)效 權(quán)利期間 利益衡量 立法政策
論前合同損害賠償中的期待利益——基于動態(tài)締約過程觀的分析
張家勇 四川大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：合同締結(jié)是一個動態(tài)的發(fā)展過程，當(dāng)事人的信賴程度隨著締約接觸的密切化而逐步增強(qiáng)。只要當(dāng)事人自愿達(dá)成了關(guān)于合同內(nèi)容的合意，私法自治原則的貫徹就要求推定合同的約束效果，除非存在阻礙此種效果的情況。除當(dāng)事人的合意外，法律有關(guān)合同效力要件的規(guī)定具有多種規(guī)范目標(biāo)，由于立法的疏漏，可能存在無效規(guī)定違反規(guī)范目的或無效率的問題。 因此，通過司法途徑緩和無效（或不生效）合同的法律效果，承認(rèn)真實(shí)合意在滿足全部生效要件前也能創(chuàng)設(shè)期待利益，尤其在因一方可歸責(zé)原因造成效力要件未獲滿足時(shí)對受害人準(zhǔn)予期待利益賠償，在利益權(quán)衡上堪稱妥當(dāng)。通過類型建構(gòu)或賠償標(biāo)準(zhǔn)的考慮因素確定，則能夠避免對法律適用安定性的不當(dāng)損害。
關(guān)鍵詞：前合同損害賠償 信賴原理 期待利益 信賴?yán)?/span>
走下神壇的“意思”——論意思表示與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)
紀(jì)海龍 華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院副教授
摘 要：意思表示制度處理的是表示人在何種條件下對外在表示負(fù)責(zé)的問題（歸責(zé)問題）。支配意思表示制度的基本歸責(zé)原則是風(fēng)險(xiǎn)原則。表示人的內(nèi)心意思并非意思表示的構(gòu)成要件，無論欠缺效果意思、表示意思還是行為意思，都不必然導(dǎo)致意思表示不生效力。意思表示的構(gòu)成要件是外部表示加表示人按照風(fēng)險(xiǎn)原則認(rèn)定的可歸責(zé)性。表示人的內(nèi)心意思不應(yīng)是意思表示的效力來源。
關(guān)鍵詞：意思表示解釋 意思表示發(fā)出與到達(dá) 表示意識 行為意思 風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)
宣告專利權(quán)無效決定的本質(zhì)及其效力限定——兼評我國專利復(fù)審制度的改革
范曉宇 中國計(jì)量大學(xué)法學(xué)院暨知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授
摘 要：允許在民事侵權(quán)糾紛解決程序中對專利有效性進(jìn)行判斷，在理論和實(shí)踐界呼聲很高。但這并不能提高專利侵權(quán)糾紛解決的效率，反而引發(fā)再審等多種沖突。美日兩國的制度改革說明歸于訴訟程序的單一糾紛解決機(jī)制并非最佳選擇。無效程序的本質(zhì)在于糾正錯誤授權(quán)、維護(hù)公益。明確和限定專利權(quán)無效決定的效力，減少重復(fù)審理是消除民事訴訟程序與無效行政程序之間抵牾的重要閥門之一；應(yīng)當(dāng)恢復(fù)專利行政部門主導(dǎo)的專利復(fù)審制度的多樣性；在知識產(chǎn)權(quán)法院建立的大背景下，完善專利糾紛解決機(jī)制。
關(guān)鍵詞：宣告專利無效 無效決定 本質(zhì) 效力
違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性及其認(rèn)定
孫國祥 南京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：基于現(xiàn)代刑法的責(zé)任主義原則，域外刑法理論和刑事立法逐漸肯定違法性認(rèn)識錯誤對罪責(zé)的影響，承認(rèn)在違法性認(rèn)識錯誤不可避免的場合，不知法律可以成為罪責(zé)的阻卻事由。違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性成為理論研究的核心。受“不知法律不免罪”的傳統(tǒng)原則影響，無論是刑法規(guī)定還是刑事司法，各國對違法性認(rèn)識不可避免性的把握仍十分嚴(yán)苛，幾成一種罕見的例外。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)代刑法規(guī)范越來越復(fù)雜，公民對法規(guī)范的認(rèn)識也越來越困難。因 此，行為人只要在通常的法規(guī)范意識支配下，履行了法規(guī)范注意義務(wù)，但仍難以避免地陷入了違法性認(rèn)識錯誤而實(shí)施了刑法禁止行為，就應(yīng)認(rèn)定為具備違法性認(rèn)識錯誤不可避免性而阻卻罪責(zé)。
關(guān)鍵詞：違法性 認(rèn)識錯誤 不知法律 阻卻罪責(zé)
論財(cái)產(chǎn)犯的主觀目的
徐凌波 南京大學(xué)法學(xué)院副研究員
摘 要：理論上關(guān)于非法占有目的的研究有意或無意地割裂了這一構(gòu)成要件的解釋與我國財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益之間的緊密聯(lián)系�，F(xiàn)有的理論既不能充分論證非法占有目的的存在必要性，也不能為非法占有目的作為盜竊罪、詐騙罪共同主觀目的提供統(tǒng)一且合理的解釋。作為不成文構(gòu)成要件要素，非法占有目的的存在根據(jù)與內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法第五章侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的保 護(hù)法益進(jìn)行探討。根據(jù)《刑法》第91、92條對于刑法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)范圍的界定，刑法第五章侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪所保護(hù)的是作為整體的合法財(cái)產(chǎn)。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)行法下的非法占有目的宜解釋為不法獲利目的，而非德日刑法理論中的不法領(lǐng)得目的。
關(guān)鍵詞：非法占有目的 不法領(lǐng)得目的 不法獲利目的 侵犯所有權(quán) 侵犯整體財(cái)產(chǎn)
從“順承模式”到“層控模式”——“以審判為中心”的訴訟制度改革評析
李奮飛 中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員
摘 要：由于公檢法三機(jī)關(guān)職能及關(guān)系的異化，中國刑事訴訟被認(rèn)為具有“以偵查為中心”的構(gòu)造模式。這種訴訟模式可稱為“順承模式”，其既與刑事訴訟作為“訴訟”的基本特征相 背離，也易導(dǎo)致刑事審判虛化，難以發(fā)現(xiàn)并糾正檢警機(jī)關(guān)犯下的錯誤�！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度改革，為中國刑事訴訟模式的理性轉(zhuǎn)型提供了新的契機(jī)。中國刑事訴訟如能從“以偵查為中心”走向“以審判為中心”，案件將隨程序的層層推進(jìn)接受愈來愈嚴(yán)格縝密的審查。這種革新后的訴訟模式可稱為“層控模式”。兩種模式既存在共性基礎(chǔ)又具有個性差異�！绊槼小獙涌亍钡哪Ｊ浇绶�，不但有助于提升中國刑事訴訟的理論品質(zhì)，或許還能為世界范圍內(nèi)的訴訟模式學(xué)說增添新的亮色。
關(guān)鍵詞：訴訟制度 本土資源 順承模式 層控模式
（爭 鳴）
結(jié)果無價(jià)值論與二元論之爭的共識、誤區(qū)與發(fā)展方向
陳璇 中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員
摘 要：結(jié)果無價(jià)值論與二元論之爭對于推動中國刑法學(xué)走向深入化、系統(tǒng)化和個性化起到了巨大推動作用。經(jīng)過相互論爭和彼此影響，兩派的對立色彩較之于論戰(zhàn)之初已大為減弱。雙方在諸如堅(jiān)持法益保護(hù)的刑法目的觀、貫徹罪刑法定原則等基本立場方面，已經(jīng)形成了廣泛共識。論爭過程中出現(xiàn)的一些理論誤區(qū)，例如不同功利主義流派、行為規(guī)范和裁判規(guī)范與 不法論的對應(yīng)關(guān)系、構(gòu)成要件與犯罪類型的關(guān)系，以及主觀違法要素與正當(dāng)防衛(wèi)等，亟待澄清。未來，結(jié)果無價(jià)值論與二元論之爭，似乎應(yīng)從宏觀的理念和立場層面，回歸到更為技術(shù)性、操作性的實(shí)際問題之上，特別是應(yīng)當(dāng)聚焦于古典犯罪論體系與綜合型犯罪論體系的比較分析。
關(guān)鍵詞：結(jié)果無價(jià)值 行為無價(jià)值 功利主義 規(guī)范違反 犯罪論體系
論刑法規(guī)范的司法邏輯結(jié)構(gòu)——以四維論取代二元論的嘗試
劉遠(yuǎn) 南京師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：司法邏輯觀念是一種立體思維，它在刑法學(xué)思維中架構(gòu)起刑事法庭，而二元論對此無能為力。在刑法規(guī)范觀上面，基于司法邏輯的四維論力圖超越二元論，為此提倡原則—規(guī) 則—標(biāo)準(zhǔn)的綜合性規(guī)范觀念。建基于二元論和唯規(guī)則論的刑法學(xué)十分漠視法庭旁聽者，對行 為規(guī)范的性質(zhì)和內(nèi)容及其個體主義呈現(xiàn)方式都缺乏認(rèn)識。在司法邏輯下，應(yīng)區(qū)分追訴規(guī)范與 辯護(hù)規(guī)范，并在這種框架下理解法益與規(guī)范、構(gòu)成要件與定罪情節(jié)。以行為規(guī)范為背景、以上述區(qū)分為前提的裁判規(guī)范，具有中立性和裁量性。刑法學(xué)視域中的法官不應(yīng)被視為無個性的“自動售貨機(jī)”。
關(guān)鍵詞：刑法規(guī)范 司法邏輯 四維論 二元論
競合處斷原則探究——兼與周光權(quán)、張明楷二位教授商榷
陳洪兵 南京師范大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：只有包容、交叉關(guān)系的法條之間才能成立法條競合，而想象競合的成立與法條關(guān)系無關(guān)，完全取決于偶然的案件事實(shí)“激活”法條之間的關(guān)系。法條競合的本質(zhì)是犯罪構(gòu)成要 件的重合，旨在防止重復(fù)評價(jià)，而想象競合的本質(zhì)是法益侵害事實(shí)（結(jié)果）的疊加，旨在避免遺漏評價(jià)和雙重處罰。法條競合中被排除的法條（劣位法）也能發(fā)揮作用，想象競合的所謂“明示機(jī)能”不過是犯罪事實(shí)的查明與宣告；只要查明了全部案件事實(shí)并在判決書中予以宣告，并從一重處罰，嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合已然失去意義。刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”不過是提醒適用重法的補(bǔ)充性條款，并非特別關(guān)系法條競合適用原則的重申�！缎谭ㄐ拚福ň牛分小巴瑫r(shí)構(gòu)成其他犯罪”條款的大量增設(shè)，說明立法者已經(jīng)厭倦 了是“特別法優(yōu)先”還是“重法優(yōu)先”的無謂爭論，認(rèn)可了無論法條競合還是想象競合，均從一重處罰。
關(guān)鍵詞：法條競合 想象競合 特別法優(yōu)先 重法優(yōu)先