[專題：“以審判為中心”的訴訟制度改革]
編者按 傅郁林
“以審判為中心”的改革及其限度
龍宗智 四川大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：“以審判為中心”要求偵查、起訴活動面向?qū)徟�、服從審�?span lang="EN-US">,同時發(fā)揮審判在認(rèn)定事實(shí)、適用法律上的決定性作用。此項(xiàng)要求體現(xiàn)司法規(guī)律,有利于克服固有弊端,實(shí)現(xiàn)司法公正,但其受到三機(jī)關(guān)配合、制約原則、檢察監(jiān)督制度,以及政治性領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和協(xié)調(diào)制度約束,從而被形塑為“技術(shù)型審判中心論”�？刹僮鞯母母锇ǹ卦V、審判和訴訟程序“三個面向”,即控方證明責(zé)任的有效履行、法院審判的嚴(yán)格把關(guān),以及庭審實(shí)質(zhì)化。“以審判為中心”的邏輯延伸,含法律適用的和程序監(jiān)控的審判中心,要求確立法院司法解釋的權(quán)威性與獨(dú)立性,以及強(qiáng)制偵查的司法審查和司法救濟(jì)。落實(shí)“以審判為中心”,需采取必要工作措施,實(shí)現(xiàn)“三個面向”要求;逐步推進(jìn)法律適用和程序監(jiān)控的審判中心;推進(jìn)司法體制和司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革;以務(wù)實(shí)的態(tài)度和適當(dāng)?shù)姆绞?span lang="EN-US">,向刑事司法的“線型結(jié)構(gòu)”發(fā)起沖擊。
關(guān)鍵詞：以審判為中心 司法改革 改革限度 司法權(quán)威 司法公正
審判中心主義的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與實(shí)現(xiàn)途徑
張建偉 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：“以審判為中心”已經(jīng)成為司法改革中的熱詞,審判中心主義的含義要比當(dāng)前司法機(jī)關(guān)詮釋“以審判為中心”內(nèi)涵更為豐富。本文試圖解釋審判中心論與訴訟階段論的對應(yīng)關(guān)系,揭示“以審判為中心”內(nèi)涵限縮為以庭審為中心、增強(qiáng)庭審實(shí)質(zhì)化背后的原因,以及偵查重心形成的深層結(jié)構(gòu)原因,就以庭審為重心涉及的庭審實(shí)質(zhì)化的各種因素進(jìn)行分析,指出要使審判變成真的審判,需要起訴狀一本主義等一系列配套改革措施,不進(jìn)行這些改革,以審判為中心難以持久和固化。
關(guān)鍵詞：審判中心主義 訴訟階段論 偵查重心主義 起訴狀一本主義
起訴程序的理論基礎(chǔ)與制度前景
段文波 西南政法大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：為解決“立案難”并保障當(dāng)事人訴權(quán),十八屆四中全會提出以立案登記制取代立案審查制。民事訴訟是一個按階段循序漸進(jìn)的過程,其中既要考慮當(dāng)事人與法官的權(quán)限配置關(guān)系,又要考慮訴的評價位階原理。就權(quán)限配置而言,起訴程序大致可以分為登記簿制、事前審查制與期日制三種,其中期日制為大陸法系通用模型;根據(jù)訴的評價位階理論,起訴制度之本質(zhì)在于法官如何評價訴的成立要件。在期日制下,起訴由法院審查訴狀之必要記載事項(xiàng)和有效送達(dá)訴狀組成。若必要記載事項(xiàng)有所欠缺,立案庭得命令當(dāng)事人補(bǔ)正、駁回訴狀甚至裁定不予受理。藉此,法院與原告之間的關(guān)系由案件受理簡化為訴狀審查。從法系意識立場考察,我國民事起訴程序應(yīng)當(dāng)向著期日制方向發(fā)展。
關(guān)鍵詞：立案審查制 訴的評價位階 期日制 立案登記制 訴狀審查
論庭審筆錄的法定化
張衛(wèi)平 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：現(xiàn)行民事訴訟因缺失法定化的庭審筆錄制度作為監(jiān)督、制約庭審的有效手段,導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中庭審程序空洞化、虛無化現(xiàn)象的發(fā)生,也導(dǎo)致訴訟當(dāng)事人、利害關(guān)系人常常為程序合法與否的事實(shí)判斷爭執(zhí)不休。為了防止這種結(jié)果,保障和提升我國民事訴訟的公正性,維護(hù)程序的安定性,應(yīng)建立法定化的庭審筆錄制度,使庭審筆錄真正成為能夠?yàn)楫?dāng)事人、訴訟參與人所閱覽、使用,并能作為證明庭審程序合法與否的法律文書;筆錄制作主體成為相對獨(dú)立于庭審法官的公證官,實(shí)現(xiàn)對司法權(quán)的內(nèi)部制約。法定化的庭審筆錄也成為落實(shí)法官責(zé)任制,判斷審判程序是否合法的根據(jù)。在建立法定化筆錄制度的同時,還應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地進(jìn)行司法人事體制的改革,改革現(xiàn)有的書記員制度,建立書記官制度,通過法律制度保障書記官職能的行使。
關(guān)鍵詞：審判公正 庭審程序 庭審筆錄 言詞辯論 筆錄證明效力
司法的親歷性
朱孝清 中國法學(xué)會副會長
摘 要：司法親歷性是司法的重要原理,也是司法規(guī)律中行為規(guī)律的重要內(nèi)容,它由司法的諸多特點(diǎn)所決定,在司法制度、訴訟制度中居于重要地位。司法親歷是司法人員身到與心到的統(tǒng)一、司法人員親歷與人證親自到庭的統(tǒng)一、審案與判案的統(tǒng)一,也是親歷過程與結(jié)果、實(shí)體與程序的統(tǒng)一。其基本要求是直接言詞審理、以庭審為中心、集中審理、裁判者不更換、事實(shí)認(rèn)定出自法庭、審理者裁判、裁判者負(fù)責(zé)。司法親歷主要適用于普通程序特別是事實(shí)有爭議、被告人不認(rèn)罪案件一審的庭審,其中事實(shí)認(rèn)定是重中之重。司法親歷性要求改革完善人民法院審判委員會制度和人民檢察院辦案機(jī)制。
關(guān)鍵詞：司法親歷 司法規(guī)律 司法改革
[論 文]
法學(xué)學(xué)派爭鳴與羅馬法的“爭鳴的法”的性格：以被蓋尤斯《法學(xué)階梯》記載的21個學(xué)派爭議為中心
徐國棟 廈門大學(xué)法學(xué)院羅馬法研究所教授
摘 要：羅馬的法學(xué)爭鳴由來有自,從共和時期開始就有了穆丘斯派和塞爾維尤斯派的爭鳴,到元首制時期發(fā)展為薩賓派和普羅庫魯斯派之間的爭鳴。這兩個學(xué)派的掌門人大多有強(qiáng)烈的實(shí)踐傾向,這鑄造了羅馬法學(xué)的務(wù)實(shí)特性。所有的這些爭鳴,不僅有學(xué)派間的,而且有學(xué)派內(nèi)的,極大地推動了羅馬法學(xué)的發(fā)展。這些爭鳴還造就了羅馬法的“爭鳴的法”(iuscon-troversum)的特色。盡管如此,羅馬的法學(xué)爭鳴只涉及私法問題,不涉及公法領(lǐng)域,這反映出當(dāng)時的學(xué)術(shù)自由是在威權(quán)下進(jìn)行的、有限的自由。對于羅馬法學(xué)爭鳴的原因,有不同哲學(xué)派別說、保守與進(jìn)步區(qū)分說、嚴(yán)格法與衡平法不同偏好說、與皇權(quán)關(guān)系不同說、階級立場不同說、方法論不同說、不同祖師爺說、不同法律分支偏好說等,荷蘭學(xué)者特莎·雷森提出的地方論說較新,本文采之。
關(guān)鍵詞：薩賓派 普羅庫魯斯派 法學(xué)爭鳴 地方論 穆丘斯派 塞爾維尤斯派
美國駐華法院適用法源研究:基于羅炳吉《治外法權(quán)案例集》的考察
李 洋 南京師范大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員
摘 要：以西方職業(yè)法官模式建構(gòu)的美國駐華法院,在數(shù)以千計(jì)涉及中外交涉案件的審判中堅(jiān)持以法律規(guī)則作為先導(dǎo)的基本理念,倡導(dǎo)以法定罪而非簡單包庇偏袒本國人的司法理念,在上海租界的西方司法機(jī)構(gòu)中卓爾不群,頗具特色。在照準(zhǔn)美國聯(lián)邦法案為本、依循普通法原則為用、兼采“阿拉斯加地區(qū)及哥倫比亞特區(qū)法典”等國會特別法案以及糅合基本章程、法學(xué)家著述、中國法法律規(guī)范的過程中,美國駐華法院將西方職業(yè)司法的特性漸次表征。在此種意義上,具體案件的審判實(shí)際上還蘊(yùn)含著西方法治的傳輸。
關(guān)鍵詞：美國駐華法院 治外法權(quán) 羅炳吉 司法審判
清償?shù)殖涮轿?span lang="EN-US">:法釋〔2009〕5號第20條和第21條評析
黃文煌 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院講師
摘 要：大陸法系民法中的清償?shù)殖渲贫葴Y源于羅馬法,但在債務(wù)人指定抵充、債權(quán)人指定抵充和法定抵充的法律構(gòu)造方面,各國民法典的規(guī)定存在差異。我國法釋〔2009〕5號第20條沒有規(guī)定債務(wù)人的指定抵充,屬于一項(xiàng)法政策上的失誤,應(yīng)通過法律續(xù)造加以克服。關(guān)于抵銷的抵充、“均到期”債務(wù)的抵充、“擔(dān)保數(shù)額最少”債務(wù)的抵充以及訴訟時效期間已屆滿的債務(wù)的抵充等問題,該條規(guī)定并不明確,應(yīng)采用法解釋論方法予以闡明。圍繞超限利息、逾期利息、違約金等項(xiàng)目的抵充,以及數(shù)項(xiàng)主債務(wù)均有費(fèi)用和利息時的抵充,我國的審判實(shí)務(wù)存在爭議,應(yīng)根據(jù)法釋〔2009〕5號第21條規(guī)定的文義并區(qū)分不同債務(wù)的性質(zhì)加以明確。
關(guān)鍵詞：清償?shù)殖?span lang="EN-US"> 指定抵充 法定抵充 利息 違約金
混合共同擔(dān)保之內(nèi)部追償權(quán)的證立及其展開：《物權(quán)法》第176條的解釋論
黃 忠 中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員
摘 要：學(xué)說上將《物權(quán)法》第176條理解為混合共同擔(dān)保人無相互追償權(quán)的認(rèn)識似占上風(fēng),但司法實(shí)踐卻并未摒棄《擔(dān)保法解釋》第38條的立場。自解釋論而言,僅依《物權(quán)法》第176條并不能得出立法已經(jīng)廢棄《擔(dān)保法解釋》第38條的結(jié)論�！段餀�(quán)法》第176條既然在混合共同擔(dān)保的外部關(guān)系上采連帶說,則基于內(nèi)外一致之理,自當(dāng)在內(nèi)部關(guān)系上亦采連帶說。并且,肯定混合共同擔(dān)保人的相互追償權(quán)不僅對擔(dān)保人有利,契合共同擔(dān)保分散風(fēng)險之目的,而且也有利于其他利害關(guān)系人。反之,若否定相互追償權(quán),不僅會成立不當(dāng)?shù)美?span lang="EN-US">,而且還會誘發(fā)道德風(fēng)險。因物上保證人與保證人性質(zhì)有別,故應(yīng)采價值比例分配說,依擔(dān)保物價值與保證人所負(fù)之責(zé)任比例確定追償份額。
關(guān)鍵詞：混合共同擔(dān)保 連帶之債 不當(dāng)?shù)美?span lang="EN-US"> 《物權(quán)法》第176條
特別認(rèn)知者的刑法歸責(zé)
何慶仁 中國青年政治學(xué)院法學(xué)院副教授
摘 要：特別認(rèn)知給日益風(fēng)行的客觀歸責(zé)理論帶來一些難題。其中有體系上的問題,如客觀歸責(zé)是否有主觀化的嫌疑,但更多的是關(guān)于不法歸責(zé)實(shí)質(zhì)根據(jù)的分歧。在目的理性的歸責(zé)視野下,歸責(zé)不再由自然意義上的因果性和目的性決定,而取決于外部的價值和目的;利益侵害也只是歸責(zé)的必要條件,社會角色才是確定不法歸責(zé)的充分根據(jù)。據(jù)此,如果特別認(rèn)知的危險與角色無關(guān),對歸責(zé)就沒有影響,反之則可以成為歸責(zé)的對象。如果特別認(rèn)知與角色無關(guān),但行為人利用特別認(rèn)知傷害他人,或者基于團(tuán)結(jié)義務(wù)而必須退讓時,行為人仍然應(yīng)當(dāng)為不法結(jié)果負(fù)責(zé)。
關(guān)鍵詞：特別認(rèn)知 客觀歸責(zé) 目的理性 角色 利益 團(tuán)結(jié)義務(wù)
功能責(zé)任論中責(zé)任和預(yù)防的概念:兼與馮軍教授商榷
王 鈺 浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師
摘 要：今天德國刑法的任務(wù)已經(jīng)從罪責(zé)報應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防,與此同時,規(guī)范責(zé)任論開始被功能責(zé)任論所取代。預(yù)防的思想進(jìn)入犯罪論體系后,作為刑法教義學(xué)傳統(tǒng)概念的責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系便成為討論的焦點(diǎn)。Jakobs認(rèn)為責(zé)任和預(yù)防有共同的本質(zhì),責(zé)任是由一般預(yù)防確定的。Roxin采取了比較折中的做法,并且贏得了多數(shù)學(xué)者的支持。他主張?jiān)谛问缴贤耆Ａ糌?zé)任,但要補(bǔ)充進(jìn)預(yù)防性處罰必要性的因素,并將這一綜合體稱為負(fù)責(zé)性。德國刑法教義學(xué)緊密結(jié)合立法的傳統(tǒng)提醒我們,要從本國現(xiàn)行法出發(fā)選擇最切合實(shí)際的責(zé)任觀念。我國刑法在犯罪論中原則上采用的是規(guī)范責(zé)任論,只在分則個別條文中突破規(guī)范責(zé)任論的范圍,將預(yù)防的必要性納入犯罪成立的前提,而在量刑規(guī)則上卻全面體現(xiàn)了功能責(zé)任論的主張。
關(guān)鍵詞：功能責(zé)任論 規(guī)范責(zé)任論 預(yù)防 定罪責(zé)任 量刑責(zé)任
打擊錯誤與故意歸責(zé)的實(shí)現(xiàn)
柏浪濤 中國地質(zhì)大學(xué)(北京)人文經(jīng)管學(xué)院講師
摘 要：打擊錯誤的本質(zhì)問題是因果偏離與故意歸責(zé)的實(shí)現(xiàn)問題。法定符合說將故意抽象化,用抽象的反對動機(jī)實(shí)現(xiàn)故意歸責(zé),混淆了過失行為危險與故意行為危險,忽視了因果偏離的重要性,面臨違法阻卻事由也存在適用障礙,會不當(dāng)擴(kuò)大結(jié)果加重犯的范圍,也無法繞開未遂犯故意的具體判斷。從構(gòu)成要件的呼吁警示機(jī)能與責(zé)任的關(guān)系出發(fā),反對動機(jī)應(yīng)具有具體內(nèi)容,構(gòu)成要件故意應(yīng)作具體化理解。具體符合說在判斷符合性時,宜遵循“危險設(shè)定→具體對象”的具體分析法,依此可以合理回應(yīng)所受質(zhì)疑,也可以妥當(dāng)劃分對象錯誤與打擊錯誤的界限,也即行為人危險設(shè)定的對象是否存在錯誤。
關(guān)鍵詞：打擊錯誤 故意歸責(zé) 因果偏離 法定符合說 具體符合說
[評 論：法學(xué)論文、學(xué)科發(fā)展與學(xué)術(shù)評價]
中國憲法學(xué)發(fā)展評價（2012-2013） 本刊編輯部
中國民事訴訟法學(xué)發(fā)展評價（2012-2013） 本刊編輯部