[法學(xué)論文、學(xué)科發(fā)展與學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)]
中國法理法史學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2012-2013)
中國民法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2012-2013)
中國刑法學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2012-2013
[論 文]
國家主席、元首制與憲法危機(jī)
翟志勇 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：本文旨在探討1949年以來國家元首制在中國憲法上的呈現(xiàn)方式與跌宕變遷,并借助韋伯的支配社會(huì)學(xué)和一般意義上的政體類型學(xué),解釋新中國的憲法更迭與憲法危機(jī)。元首制問題在新中國憲法史上主要表現(xiàn)為國家主席問題,其核心是如何將卡里斯瑪式的革命領(lǐng)袖轉(zhuǎn)化為憲法體制上的國家元首,以及政體類型學(xué)上的法權(quán)安排。從1949年體制中的“委員會(huì)制下的主席身份”到“五四憲法”中的二元政體結(jié)構(gòu),制憲者試圖將韋伯意義上的卡里斯瑪和官僚制結(jié)合起來,但這一不穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)使得卡里斯瑪可以輕易地廢除官僚體制,從而演變成“七五憲法”和“七八憲法”中的卡里斯瑪一元體制。在后卡里斯瑪時(shí)代,國家元首制在“八二憲法”中經(jīng)歷了從分權(quán)制到“三位一體”的不成文憲法變遷,最終以憲法慣例的方式穩(wěn)定下來。國家元首問題是貫穿歷次憲法危機(jī)的主線,需要?dú)v史主義的梳理和規(guī)范主義的分析。
關(guān)鍵詞：國家元首 國家主席 卡里斯瑪 接班人 三位一體 憲法危機(jī)
執(zhí)中行權(quán)的憲法比例原則——兼與美國多元審查基準(zhǔn)比較
楊登杰 德國柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院獨(dú)立研究員
摘 要：就憲法基本權(quán)利的審查基準(zhǔn)而言,一般最受關(guān)注的是源于德國的比例原則與美國的多元審查基準(zhǔn)。與認(rèn)為比例原則失于單一空洞,而多元審查基準(zhǔn)較為精細(xì)詳實(shí)的觀點(diǎn)相反,本文認(rèn)為比例原則絕非單一空洞。比例原則要求具體衡量、追求動(dòng)態(tài)平衡,正體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)“執(zhí)中行權(quán)”與“理一分殊”的精神,反映了“一”與“多”的辯證統(tǒng)一;若論精細(xì)詳實(shí),它實(shí)勝于多元審查基準(zhǔn)。本文也認(rèn)為,比例原則下的類型化、層級(jí)化不可與多元審查基準(zhǔn)下的類型化、層級(jí)化等而視之,否則將扭曲比例原則的真諦。此外,比例原則能結(jié)合普遍性與特殊性,既有訴諸普遍原則的大氣與高明,又有關(guān)注具體脈絡(luò)的精細(xì)與平實(shí),既能切合中國國情,又能幫
助我們以開放的態(tài)度走向世界舞臺(tái)。
關(guān)鍵詞：比例原則 多元審查基準(zhǔn) 基本權(quán)利 法益衡量 類型化
憲法穿越時(shí)間:為什么? 如何可能?——來自美國的經(jīng)驗(yàn)
田 雷 重慶大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)高等研究院副教授
摘 要：像人類學(xué)家一樣去觀察美國憲法史,其憲法實(shí)踐呈現(xiàn)為一種跨越代際而存在的自治政治,這種自治在規(guī)范上要求當(dāng)代人以及子孫后代信守制憲者寫入憲法文本的“先定承諾”。但為什么制憲者有權(quán)訂立垂范千古的憲法? 為什么遵守先定承諾反而是民主正當(dāng)?shù)?span lang="EN-US">?美國憲法的路徑是建構(gòu)出一種在時(shí)間維度內(nèi)綿延的“我們?nèi)嗣瘛边@一政治主體以及一種跨越代際而生生不息的共同體模式。美國憲政是一種“敘事憲政”。憲法故事的講述構(gòu)成了憲政實(shí)踐的文化基礎(chǔ),培育了每一代美國人對原初憲法的認(rèn)同、熱愛和信仰。美國憲法之“活”,原因在于美國人有能力去講述美國憲法之內(nèi)、之外、之間、之上、之前和之后的故事,由此形成美國這個(gè)憲法共同體共同分享的源頭敘事。
關(guān)鍵詞：先定承諾 人民 制憲者 憲法文化 歷史敘事
告別“街頭發(fā)言者”——美國網(wǎng)絡(luò)言論自由二十年
左亦魯 耶魯大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：本文聚焦于美國學(xué)界如何在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代重新思考言論自由。在前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代,言論自由是建立在“街頭發(fā)言者”模式之上的。這既是一種思考模型和框架,又是一種關(guān)于歷史的敘事。其具有以下三個(gè)特點(diǎn):①政治言論居于言論自由思考和保護(hù)的中心；②“媒介”這一因素沒有進(jìn)入言論自由思考；③對言論自由的想象基于“個(gè)人vs.政府”的二元對立。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代則對以上三方面發(fā)起挑戰(zhàn)。首先,發(fā)言者已從“街頭”轉(zhuǎn)移到互聯(lián)網(wǎng)。作為“媒介”和“基礎(chǔ)設(shè)施”,互聯(lián)網(wǎng)的影響日益突顯；其次,傳統(tǒng)的“政治中心主義”開始動(dòng)搖；最后,“個(gè)人—企業(yè)—政府”三角關(guān)系開始取代“個(gè)人vs.政府”二元對立,成為言論自由互動(dòng)和博弈的新形態(tài)。面對網(wǎng)絡(luò)時(shí)代言論自由問題的日益復(fù)雜化和技術(shù)化,告別“街頭發(fā)言者”是重新釋放“言論自由想象力”的第一步。
關(guān)鍵詞：言論自由 “街頭發(fā)言者”模式 互聯(lián)網(wǎng)
論收容教育
何海波 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：收容教育是在打擊賣淫嫖娼過程中創(chuàng)造的一項(xiàng)長時(shí)間限制人身自由的行政強(qiáng)制教育措施。它以1991年全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》為依據(jù),因而不違反法律保留原則,在實(shí)定法上是現(xiàn)行有效的制度。但是,由于對收容教育的適用條件缺乏限定,實(shí)施程序缺乏保障,事后救濟(jì)又相對匱乏,以及收容教育所的管理方式刻板粗暴,收容教育制度已經(jīng)淪為中國法治和人權(quán)的一個(gè)幽暗角落。收容教育在實(shí)踐中蛻變?yōu)橹饕槍u淫嫖娼下層人群的懲罰措施,無助社會(huì)風(fēng)尚,卻有失社會(huì)公平。它對于賣淫人員“改業(yè)從良”的作用相當(dāng)有限,對于遏制賣淫嫖娼起不了多少作用,對于檢查和治療性病更不是必須。因此,收容教育制度在整體上喪失了正當(dāng)性,應(yīng)當(dāng)予以廢除。地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)對收容教育的意興闌珊和社會(huì)公眾的普遍反感,預(yù)示著它的終結(jié)。
關(guān)鍵詞：賣淫嫖娼 收容教育 法律保留 比例原則 行政法治 人權(quán)保障
未完成的變革——刑事庭前會(huì)議實(shí)證研究
左衛(wèi)民 四川大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：實(shí)證分析表明,庭前會(huì)議的整體適用率較低,召開庭前會(huì)議的表面理由與法律規(guī)定趨于一致,而庭前會(huì)議的議題溢出了法律規(guī)定的范圍。從效果層面觀察,庭前會(huì)議立法所預(yù)設(shè)的目的并未完全實(shí)現(xiàn),這突出表現(xiàn)為庭審效率提高有限、被告人的權(quán)利保障形式化以及庭審對抗性增效甚微。造成這種局面的原因主要有:庭前會(huì)議程序設(shè)計(jì)的“職權(quán)性”,庭前會(huì)議效果設(shè)置的“非完整性”,法官對庭前會(huì)議運(yùn)用的“策略化”,以及庭審中心主義的缺失。未來應(yīng)該在充分考量訴訟主體實(shí)際利益需求的基礎(chǔ)上,按照對抗式的訴訟理念對庭前會(huì)議的相關(guān)程序設(shè)置進(jìn)行必要的改革。
關(guān)鍵詞：庭前會(huì)議 實(shí)證研究 改革
“作證卻免于強(qiáng)制出庭”抑或“免于強(qiáng)制作證”?——《刑事訴訟法》第188條第1款的法教義學(xué)分析
李?yuàn)^飛 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：大多數(shù)法律人認(rèn)為,《刑事訴訟法》第188條第1款應(yīng)被解釋為親屬證人“作證卻免于強(qiáng)制出庭的權(quán)利”。本文基于法教義學(xué)的立場和方法,從第188條第1款存在的兩種不同解釋出發(fā),論證了“作證卻免于強(qiáng)制出庭的權(quán)利”并不能真正實(shí)現(xiàn)立法目的,也直接剝奪了作為被告人辯護(hù)權(quán)應(yīng)有之義的對質(zhì)權(quán)。第188條第1款應(yīng)被解釋為親屬證人“免于強(qiáng)制作證的權(quán)利”,而非“作證卻免于強(qiáng)制出庭的權(quán)利”,即親屬證人在審前未向控方作證的,法庭不得強(qiáng)制其到庭作證。如其已在審前向控方作證,且符合出庭作證條件,經(jīng)法院通知沒有正當(dāng)理由拒不出庭作證的,法院非但不能強(qiáng)制其出庭作證,還應(yīng)將其庭前書面證言予以排除。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟法 第188條第1款 目的解釋 親屬證人 對質(zhì)權(quán)
信息技術(shù)與主權(quán)概念
劉連泰 廈門大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：威斯特伐利亞體系中的主權(quán)概念總是與一定的地理空間相關(guān)聯(lián)。虛擬世界與地理空間相對疏離,信息技術(shù)對主權(quán)概念構(gòu)成沖擊。其中,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對主權(quán)概念的沖擊尤為強(qiáng)烈。應(yīng)對這種沖擊的進(jìn)路包括區(qū)隔的進(jìn)路和關(guān)聯(lián)的進(jìn)路。區(qū)隔的進(jìn)路主張?zhí)摂M世界自身生成主權(quán)概念,這種主張無法邏輯圓融,其中的自由主義進(jìn)路和制度主義進(jìn)路均無法提供可行的實(shí)踐方案,需要國家主權(quán)進(jìn)入。關(guān)聯(lián)的進(jìn)路關(guān)注虛擬世界和真實(shí)世界的關(guān)聯(lián),著力思考國家對跨境信息流動(dòng)的管制,形成強(qiáng)主權(quán)模式、弱主權(quán)模式和程序主義模式三種觀點(diǎn),各有優(yōu)劣。信息主權(quán)是處理國家主權(quán)與信息技術(shù)關(guān)系的核心概念,包括信息保護(hù)權(quán)、信息管理權(quán)和信息資源共享權(quán),信息主權(quán)的行使應(yīng)符合輔助原則。
關(guān)鍵詞：信息技術(shù) 虛擬世界 主權(quán) 信息主權(quán) 輔助原則
社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判
何榮功 武漢大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：法治國家權(quán)力合法性的全部基礎(chǔ)在于保障公民的權(quán)利與自由,國家對公民的懲罰必須要有正當(dāng)化根據(jù)�！斑^度刑法化”是我國當(dāng)前社會(huì)治理中的一種病態(tài)現(xiàn)象,反映在立法、司法和思維多個(gè)層面。社會(huì)治理“過度刑法化”具有高度的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)與危害,它將改變國家權(quán)力與公民權(quán)利的結(jié)構(gòu),導(dǎo)致國家司法資源的不合理配置,削弱刑法的公眾認(rèn)同,阻礙社會(huì)的創(chuàng)新。防止社會(huì)治理“過度刑法化”,必須確立刑法參與現(xiàn)代社會(huì)治理的機(jī)制。當(dāng)前,我們必須反對刑法對刑事政策的過度回應(yīng),強(qiáng)調(diào)刑法的司法法屬性；要積極提倡刑法參與社會(huì)治理的最小化；堅(jiān)守近代社會(huì)所確立的刑法保護(hù)公民自由這一根本使命。
關(guān)鍵詞：社會(huì)治理現(xiàn)代化 過度刑法化 犯罪化原則 刑法最小化
[名家演講]
法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障——論刑法的目的
（德）)烏爾斯·金德霍伊澤爾 著 德國波恩大學(xué)法學(xué)院刑法與刑事訴訟法教席教授
陳 璇 譯 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：在刑法目的這一問題上,法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障并非相互排斥,而是兩個(gè)分屬不同層次、完全能夠彼此兼容的思想。刑法所規(guī)定的罪刑條文既說明了制裁規(guī)范,又揭示了行為規(guī)范的內(nèi)容。行為規(guī)范的作用在于保護(hù)法益。法益概念不僅具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的方法論機(jī)能,而且也是檢驗(yàn)罪刑條文是否正當(dāng)?shù)母鶕?jù)�？陀^上符合了構(gòu)成要件的行為,未必違反了行為規(guī)范；同時(shí),客觀上不完全符合構(gòu)成要件的行為,也未必沒有違反行為規(guī)范。刑罰只能以通過維護(hù)行為規(guī)范的效力、強(qiáng)化國民對規(guī)范之信賴的方法,間接實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)。因此,刑法的目的在于保障行為規(guī)范的效力,而行為規(guī)范的目的則在于保護(hù)法益。
關(guān)鍵詞：法益保護(hù) 規(guī)范違反 行為規(guī)范 制裁規(guī)范 未遂犯