[筆 談]
法學(xué)研究與論文寫作
蘇 力 等
編者按:本筆談系根據(jù)北京大學(xué)法學(xué)院蘇力、陳興良、白建軍、陳瑞華、凌斌五位教授在凌斌教授主持的《法學(xué)研究方法與論文寫作》課程課堂講授錄音整理而成�！吨型夥▽W(xué)》編輯部曾于1990年第6期至1991年第2期,分別約請金瑞林、魏振瀛、沈宗靈、饒鑫賢、肖蔚云、儲槐植六位先生撰文分享法學(xué)研究與論文寫作的心得與經(jīng)驗(yàn)。24年過去了,盡管中國法學(xué)論文發(fā)表數(shù)量呈現(xiàn)出井噴式的增長,但中國法學(xué)研究的創(chuàng)新與論文寫作的質(zhì)量并未得到同步提升。法學(xué)論文寫作訓(xùn)練仍然是中國法學(xué)教育的軟肋,法學(xué)論文質(zhì)量仍然在相當(dāng)程度上制約中國法學(xué)與法治的進(jìn)步。為了進(jìn)一步促成法科學(xué)生與法學(xué)者對法學(xué)論文寫作的理論自覺,本刊特別委托凌斌教授組織本次筆談,將上述五位學(xué)者的課堂講授錄音整理成文。筆談的內(nèi)容凝聚了五位學(xué)者治學(xué)著述的智慧,觸及了法學(xué)研究與論文寫作的許多核心問題。孟子曰:“梓匠輪輿,能與人規(guī)矩,不能使人巧”(《孟子·盡心下》)。他人的經(jīng)驗(yàn)傳授,當(dāng)然代替不了自己的勤學(xué)苦練。論文寫作的點(diǎn)滴提高,終究要“君子欲其自得之”,“自得之,則居之安；居之安,則資之深；資之深,則取之左右逢其源”(《孟子·離婁下》)。希望本次筆談能夠成為中國法學(xué)同仁“君子自得”的鋪路石。
[論 文]
代物清償中的合意基礎(chǔ)與清償效果研究
肖 俊 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師
摘 要：雖然我國沒有規(guī)定代物清償制度,但最高院近年的公報(bào)案例已經(jīng)承認(rèn)這種法律關(guān)系,并將之看作是要物合同,這種觀點(diǎn)以我國民法理論為基礎(chǔ)。但這種做法會引發(fā)一系列問題,混淆清償與要物行為的關(guān)系,把代物清償協(xié)議看作是一種締結(jié)要物合同的預(yù)約,甚至否認(rèn)了未實(shí)際履行的清償協(xié)議的效力,有違意思自治的原則。從私法史上看,代物清償與要物合同是相互獨(dú)立的,只是隨著代物清償與買賣合同的趨同,才引入了要物合同來區(qū)分它與買賣合同及債的更新這些近似制度。現(xiàn)代民法理論不再類推典型合同來構(gòu)造它的法律關(guān)系,而從清償合同的角度把它看作是以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人對替代物的滿足為目的的諾成性合同。這種趨勢在最高院判決中初現(xiàn)端倪,未來的民法典應(yīng)該采納。
關(guān)鍵詞：代物清償 要物合同 任意之債 瑕疵擔(dān)保責(zé)任
論共同危險(xiǎn)行為規(guī)則之無因果關(guān)系免責(zé)——以《侵權(quán)責(zé)任法》第10條之解釋為中心
霍海紅 吉林大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：無因果關(guān)系即免責(zé)是共同危險(xiǎn)行為規(guī)則的題中應(yīng)有之義,也是國際通行做法,我國《侵權(quán)責(zé)任法》第10條應(yīng)作此解釋。將《侵權(quán)責(zé)任法》第10條解釋為“不許共同危險(xiǎn)行為人證明無因果關(guān)系而免責(zé)、只有證明具體侵權(quán)人方可免責(zé)”,存在否定推定邏輯、夸大全體免責(zé)之憂、陷入查明加害人激勵悖論、誤解“不能夠確定具體侵權(quán)人”、本末倒置“能夠確定具體侵權(quán)人”、違背免責(zé)事由原理、過度制裁行為人、過分糾結(jié)于條文字面比較等缺陷。
關(guān)鍵詞：共同危險(xiǎn)行為 因果關(guān)系 證明責(zé)任 法律推定 免責(zé)
論民法中的決議行為——從農(nóng)民集體決議、業(yè)主管理規(guī)約到公司決議
王 雷 中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師
摘 要：作為團(tuán)體法的產(chǎn)物,社員權(quán)中的共益權(quán)經(jīng)由決議行為的方式行使。決議行為的根本特征在于其根據(jù)程序正義的要求采取多數(shù)決的意思表示形成機(jī)制,決議結(jié)果對團(tuán)體全體成員都具有法律約束力。決議行為不同于共同行為或者合同行為,其擴(kuò)展了民事法律行為的類型。我國未來民法典總則篇“民事法律行為”中應(yīng)該規(guī)定決議行為的共通法律規(guī)則,以促進(jìn)團(tuán)體意志的依法形成,保障農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)利、業(yè)主成員權(quán)、股東共益權(quán)等社員權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：決議行為 共同行為 農(nóng)民集體決定 業(yè)主管理規(guī)約 公司決議 團(tuán)體法
中間型定額保險(xiǎn)的契約危險(xiǎn)問題——中間型保險(xiǎn)重復(fù)投保引出的話題
韓長印 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授
摘 要：定額給付保險(xiǎn)無法貫徹?fù)p失填補(bǔ)原則,也無法具體適用重復(fù)保險(xiǎn)、超額保險(xiǎn)、保險(xiǎn)代位等財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的特別規(guī)則。然而,對于定額給付保險(xiǎn)尤其是第三領(lǐng)域定額保險(xiǎn)中的保險(xiǎn)危險(xiǎn)問題,現(xiàn)有法律規(guī)范將風(fēng)險(xiǎn)防范的重點(diǎn)更多地放在了保險(xiǎn)標(biāo)的的客觀危險(xiǎn)方面,對于投保方的契約危險(xiǎn)也即因保險(xiǎn)合同成立而產(chǎn)生的主觀危險(xiǎn),似乎并未明確納入保險(xiǎn)危險(xiǎn)管理的規(guī)范體系之中。本文結(jié)合中間型保險(xiǎn)的法律界分,意在對保險(xiǎn)危險(xiǎn)作出客觀危險(xiǎn)與主觀危險(xiǎn)(即契約危險(xiǎn))明確劃分的基礎(chǔ)上,通過對契約危險(xiǎn)基本屬性的揭示,提出防范中間型定額保險(xiǎn)契約風(fēng)險(xiǎn)的基本思路。
關(guān)鍵詞：定額保險(xiǎn) 契約危險(xiǎn) 中間型保險(xiǎn) 住院補(bǔ)貼險(xiǎn) 重復(fù)保險(xiǎn)
公司的信用與評價——以公司債券發(fā)行限額的存廢為例
洪艷蓉 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：公司債券發(fā)行限額,被用于遏制公司過度負(fù)債,調(diào)和股東有限責(zé)任與債券投資者保護(hù)之間的利益沖突。這種在業(yè)主論指導(dǎo)下物化公司人格的資本信用觀,以發(fā)債之時的凈資產(chǎn)衡量公司信用,不能揭示公司真實(shí)的信用狀況,容易落空債券投資者保護(hù)并誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)在企業(yè)主體論指導(dǎo)下承認(rèn)公司的獨(dú)立人格,樹立以公司營業(yè)現(xiàn)金流為信用內(nèi)涵的資產(chǎn)信用觀,建立與公司持續(xù)經(jīng)營狀況一致的動態(tài)信用評價方法�！蹲C券法》應(yīng)廢除由政府預(yù)判公司信用和兜底風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)債限額規(guī)定,賦予公司自主發(fā)債權(quán)并落實(shí)債券投資者的“買者自負(fù)”責(zé)任,建立市場主導(dǎo)、政府輔助的公司信用約束機(jī)制,才能真正實(shí)現(xiàn)公司債券的市場化改革目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：公司信用 發(fā)債限額 資產(chǎn)信用觀 投資者保護(hù) 市場化 證券法
先行修正和買家前置規(guī)則比較研究
葉 軍 商務(wù)部反壟斷局
摘 要：先行修正和買家前置是歐美經(jīng)營者集中反壟斷控制執(zhí)法的常用規(guī)則,我國執(zhí)法實(shí)踐中也有類似需求,但尚無明文規(guī)定。美國司法部青睞先行修正,美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會則傾向買家前置,歐盟對兩種做法都有規(guī)定,但由于執(zhí)法機(jī)制的差異,與美國又有不同。在我國以行政裁決為中心的反壟斷執(zhí)法機(jī)制下,附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中具有行政行為屬性,以此執(zhí)法機(jī)制為背景,我國類似制度建設(shè)可考慮如下建議:第一,允許當(dāng)事人自行調(diào)整集中交易；第二,允許當(dāng)事人先行修正集中交易；第三,參考?xì)W美的做法和德國關(guān)于中止條件、解除條件的規(guī)定創(chuàng)設(shè)買家前置規(guī)則。
關(guān)鍵詞：反壟斷 經(jīng)營者集中 先行修正規(guī)則 買家前置規(guī)則
我國公益信托法律移植及其本土化——一種正本清源與直面當(dāng)下的思考
劉迎霜 華東師范大學(xué)法律系副教授
摘 要：我國《信托法》規(guī)定的公益信托是英美慈善信托制度在我國的移植。作為一項(xiàng)移植的法律制度,必須正本清源地考察移植對象的本質(zhì)、法律文本中的法律概念,法解釋學(xué)中該制度的構(gòu)成要件,并且直面當(dāng)下地思考移植制度與本土資源的關(guān)系及本土化問題。將英美法中慈善信托移植為公益信托,是對概念的誤讀,這又導(dǎo)致解釋學(xué)上對公益信托的構(gòu)成要件過分強(qiáng)調(diào)其“公眾性”,反而忽略了慈善信托的本質(zhì)在于其目的的“慈善性”。在我國已經(jīng)有公益基金會的情況下,移植慈善信托,應(yīng)將其作為行為制度來理解和運(yùn)用,使其能夠規(guī)制我國現(xiàn)實(shí)存在的社會募捐行為。至于本土化實(shí)踐的公益信托金融理財(cái)產(chǎn)品,由以營利為宗旨的商事主體實(shí)施以社會公益為目的的公益信托,制度宗旨存在沖突,這類本土化形式不應(yīng)該在我國得到大力鼓吹。故此,應(yīng)對英美慈善信托進(jìn)行“有機(jī)性移植”,在我國《信托法》中取消公益信托單列一章的體例而在總則中規(guī)定:以慈善為目的而設(shè)立的信托是慈善信托,慈善信托的信托財(cái)產(chǎn)只能用于慈善事業(yè)。
關(guān)鍵詞：信托法慈善信托公益信托法律移植本土化社會募捐
法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性
王昭武 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授
摘 要：不同法域之間的違法判斷究竟是必須保持統(tǒng)一,還是應(yīng)當(dāng)具有相對性,甚至彼此獨(dú)立,一直以來都是極具爭議的理論問題。對該問題的回答將直接決定對涉及“民刑”交錯以及“行刑”銜接問題的案件的判決結(jié)果。該問題的實(shí)質(zhì)在于“違法判斷相對性”與“違法判斷多元性”這兩種判斷理念之間的對立,正確的方法是在法秩序統(tǒng)一性的視野下,以違法統(tǒng)一性為基礎(chǔ)進(jìn)行違法的相對性判斷。因此,民法或行政法允許的行為,必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為,則未必具有刑事違法性；對民法或行政法認(rèn)為并無保護(hù)之必要的利益,不能認(rèn)定侵害行為具有刑事違法性。
關(guān)鍵詞：法秩序統(tǒng)一性 違法判斷 一般違法性 相對性 多元性
[爭 鳴]
法教義學(xué)的基本立場
雷 磊 中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：當(dāng)下中國的法學(xué)研究越來越呈現(xiàn)出一種方法論上的自覺,而法教義學(xué)是其中一種方法論范式,它在方法論上的主張大體可分為具體方法、方法預(yù)設(shè)和元方法論三個層面。其中元方法論或基本立場可以分為三個層面:其一,在裁判理論上,主張“認(rèn)真對待法律規(guī)范”,即以法律規(guī)范為司法裁判的依據(jù)、框架和基礎(chǔ),但并不反對、甚至必然接納經(jīng)驗(yàn)知識和價值判斷；其二,在法概念論上,主張“法律是一種規(guī)范”,作為具有規(guī)范性的事物,法律既不同于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)也不同于價值；其三,在法學(xué)理論上,法教義學(xué)主張“法學(xué)應(yīng)持規(guī)范性研究的立場”,因?yàn)樗举|(zhì)上是以建構(gòu)性活動為中心的實(shí)踐科學(xué)。正因?yàn)閷Α耙?guī)范”與“規(guī)范性”的強(qiáng)調(diào),所以法教義學(xué)在元方法論層面是一種“規(guī)范法學(xué)”。
關(guān)鍵詞：法教義學(xué) 方法論范式 基本立場 規(guī)范 雙重規(guī)范性
什么是法教義學(xué):一個法哲學(xué)追問
凌 斌 北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：當(dāng)代中國的法教義學(xué)研究在方法論上還有很大分歧。就其特定的立場和方法而言,法教義學(xué)是對由本國立法條文和司法案例中的法規(guī)范構(gòu)成的實(shí)定法秩序做出體系化解釋的法學(xué)方法。法教義學(xué)與其他法律解釋方法的主要差別,體現(xiàn)在對實(shí)定法秩序體系化解釋的司法中心主義。這就要求法教義學(xué)既必須給價值判斷留出彈性空間,同時又必須保持法律體系的相對封閉性。然而,法教義學(xué)的中國化過程,在一定程度上偏離了原本的立場和方法。這一方面表現(xiàn)為對立法中心主義的法律解釋學(xué)的沿襲,因此難以擺脫概念法學(xué)的積習(xí)。另一方面則表現(xiàn)為不以本國司法裁判為法律教義,缺少實(shí)定法的司法維度,仍然主要依賴于對國外法學(xué)理論的“法學(xué)繼受”。要推進(jìn)真正的法教義學(xué)的研究和教學(xué),需要清除偽裝為法教義學(xué)的概念法學(xué)、繼受法學(xué)和立法論思維。
關(guān)鍵詞：法教義學(xué) 法解釋學(xué) 價值判斷 法律思維 繼受法學(xué)
[判例研究]
司法的“躍進(jìn)”與“越界”——反思香港終審法院之 “變性人結(jié)婚權(quán)案”(W 判例)
薛張敏敏 香港浸會大學(xué)工商管理學(xué)院法學(xué)講師
摘 要：香港終審法院于2013年5月就香港首宗變性人結(jié)婚案頒布終審判決,裁定限制變性人W 女士結(jié)婚的香港現(xiàn)行婚姻制定法違反《基本法》第37條所保護(hù)的結(jié)婚權(quán)。通過細(xì)觀終審法院賴以作出判決之普通法上有關(guān)變性人結(jié)婚權(quán)的一系列關(guān)鍵性先例,以及批判性地審視終審判決本身的判決理由,可以發(fā)現(xiàn)此終審判決有失謹(jǐn)慎,略顯“霸道”。主要理由有二:其一,罔顧歐洲(包括英國)與香港社會制度及實(shí)際情形的差異,“躍進(jìn)”式地將歐洲做法適用于香港,導(dǎo)致在未經(jīng)社會充分討論與研究的情況下,“強(qiáng)行”為現(xiàn)行婚姻制度帶來重大改變；其二,在司法解釋的外衣下修改了婚姻制定法,“僭越”了立法機(jī)構(gòu)之權(quán)限,并造成婚姻制度上立法與司法不同步的尷尬局面。
關(guān)鍵詞：性別認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 變性人 變性婚姻 司法能動主義 良心條款
互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭與反壟斷規(guī)制——以3Q反壟斷訴訟為視角
張江莉 北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：平臺競爭是當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)競爭的主要形式�；ヂ�(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺通過技術(shù)接口鏈接多端客戶和補(bǔ)足產(chǎn)品,在不同的產(chǎn)品和客戶群之間進(jìn)行交叉補(bǔ)貼以獲取總體的利潤。在平臺經(jīng)營模式下,互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭在平臺接口層面、應(yīng)用層面分別或者綜合地展開。騰訊與奇虎的“3Q大戰(zhàn)”,是一場典型的互聯(lián)網(wǎng)平臺之爭。從平臺競爭的視角來分析和評價3Q 反壟斷案十分重要。對QQ產(chǎn)品性質(zhì)和相關(guān)產(chǎn)品市場的界定,騰訊的市場力量的評估,以及如何在平臺商戰(zhàn)中保護(hù)消費(fèi)者利益的問題,值得我們在反壟斷執(zhí)法中進(jìn)一步探討和研究。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺 競爭 3Q訴訟