[論 文]
國體憲法學(xué)——亞洲憲法學(xué)的先驅(qū)形態(tài)
林來梵 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：日本《明治憲法》初期所創(chuàng)生的以穗積八束為代表的國體憲法學(xué),可視為亞洲憲法學(xué)的先驅(qū)形態(tài)。它以憲法解釋學(xué)的樣式出現(xiàn),但具有政治神學(xué)的源流；它經(jīng)過了實證法學(xué)的洗禮,但屬于一種“非完全去政治性”的理論體系；它在一定意義上推動了西方的國家類型學(xué)在亞洲話語中的發(fā)展,也為近代東方國家在面臨西方列強沖擊的歷史處境中安排了君主立憲主義的出路,但方法上的不徹底性與理論上的破綻,亦使其成為極端保守乃至反動的政治意識形態(tài)的婢女,并由此受到日本學(xué)界的批判與蔑棄。
關(guān)鍵詞：國體 國體憲法學(xué) 穗積八束 去政治性 國家類型學(xué) 政體
裁量基準的技術(shù)構(gòu)造
周佑勇 東南大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：在我國,受“統(tǒng)一裁量觀”的影響,實踐中裁量基準的技術(shù)構(gòu)造呈現(xiàn)出“情節(jié)細化”和“效果格化”的總體面貌,但其具體技術(shù)模式又是復(fù)雜多樣的。以處罰領(lǐng)域為觀察對象,“情節(jié)細化”可以劃分為“與違法行為相關(guān)的裁量情節(jié)”、“與違法行為人相關(guān)的裁量情節(jié)”以及“與違法相關(guān)的特殊裁量情節(jié)”等類型,需要受到“法律保留”、“行政法益的必要性和等同性”等規(guī)則的限制。從對實踐的觀察情況來看,現(xiàn)階段“效果格化”也大體有“經(jīng)驗評估模式”、“尋找基
礎(chǔ)值模式”、“數(shù)學(xué)模式”等多種類型,為不同的實務(wù)部門所青睞�；诓昧炕鶞孰p重屬性的考慮,“效果格化”應(yīng)當提倡采取一種多元、開放的方法論體系,綜合運用多種不同類型的技術(shù)模式。
關(guān)鍵詞：裁量基準 情節(jié)細化 效果格化 行政裁量
教唆、幫助自殺行為的定性——“法外空間說”的展開
周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：對于教唆、幫助自殺行為如何定性,有基于自殺違法的故意殺人罪說和立足于自殺合法的無罪說的對立。故意殺人罪說認為自殺者具有違法性,只是違法性較低,需要從政策的角度例外地考慮不處罰的判斷,與法理及事實均明顯不符；認為個人有絕對的自我處分生命的自由,也缺乏充足的根據(jù),且很多國家通過規(guī)定自殺關(guān)聯(lián)犯罪來處罰極其邊緣的行為,其立法合理性從根基上就可能被動搖。其實,對于自殺,國家只是默認和“只能如此”地接受,自殺并不是暢通無阻的權(quán)利,而僅僅是法律不想作違法或合法評價的法外空間。在中國,《刑法》并未規(guī)定專門的自殺關(guān)聯(lián)犯罪,因此,從自殺不違法出發(fā),同時考慮客觀歸責的法理,不能對教唆、幫助他人自殺者論以故意殺人罪。處理類似案件的關(guān)鍵是嚴格掌握自殺的認定標準,防止將故意殺人的間接正犯錯誤認定為自殺,人為造成處罰漏洞。
關(guān)鍵詞：自殺參與 法外空間說 共犯從屬性 客觀歸責
占有概念的二重性:事實與規(guī)范
車 浩 北京大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：占有概念具有事實與規(guī)范的二重性。事實性是指在認定占有的建立和存續(xù)時,作為必要條件的事實層面的控制力。規(guī)范性包括兩層含義:一是指以社會一般觀念為內(nèi)容的規(guī)范性視角,是判斷事實控制力有無時的觀察工具。二是指以法律、道德或社會習(xí)俗等為內(nèi)容的規(guī)范性秩序,是確認占有歸屬時評判控制力重要性的基準。占有的有無以事實控制力為必要條件,占有的歸屬以規(guī)范認同度為評判基準。上述規(guī)則基于存在論與規(guī)范論相調(diào)和的教義學(xué)內(nèi)部立場,能夠通過經(jīng)濟分析得到外部視角的支持,可以為占有領(lǐng)域的一系列爭點提供統(tǒng)一、穩(wěn)定的解釋原理和可操作的適用規(guī)則。以“法律支配”或者“占有權(quán)利/利益”為表現(xiàn)形式的純粹規(guī)范化的占有概念,在法學(xué)方法論和罪刑法定原則上均存在疑問。此外,從占有的事實因素與規(guī)范因素的角度,分別去挖掘被害人發(fā)覺/監(jiān)視與貼身禁忌的教義學(xué)意蘊,對于解決盜竊罪既未遂中的疑難問題具有重要意義。
關(guān)鍵詞：占有 二重性 事實與規(guī)范 被害人發(fā)覺 貼身禁忌
現(xiàn)代性抑或中國性——歷法在明末以來的法律命運
方 瀟 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授
摘 要：雖然源于西方性的現(xiàn)代性已成為一種世界潮流,但并非所有事物均可納入其框架之中。就中國的法律現(xiàn)代性而言,這可突出表現(xiàn)在歷法的法律命運及變遷上。作為一種獨特法律,自明末清初以來,直到民國乃至新中國早期,雖然西歷因素越來越多地注入直至取代中國歷法,但現(xiàn)代性并未因此在歷法領(lǐng)域得以真正生成和展現(xiàn),其體現(xiàn)的依然是中國性的本質(zhì),現(xiàn)代性僅僅或主要體現(xiàn)在技術(shù)層面。這與中國歷法的傳統(tǒng)正朔觀有決定性關(guān)聯(lián),也與晚清若干紀年思潮的消長、民間對傳統(tǒng)歷俗的依戀以及革命政治運動的瘋狂等有重要關(guān)聯(lián)。在民主政治不斷推進的當代中國,歷法能給傳統(tǒng)歷俗以較大寬容和尊重,顯得十分明智,因為這既滿足了某些適宜的中國性,又充分釋放了自己的現(xiàn)代性。其他法律在現(xiàn)代性的全球語境中當以此為借鑒。
關(guān)鍵詞：歷法 法律命運 現(xiàn)代性 中國性
司法冤案與儒家禮法——以《竇娥冤》為例
陳 頎 重慶大學(xué)人文社會科學(xué)高等研究院講師
摘 要：竇娥冤案的成因不是古代司法科技不發(fā)達或程序正義的缺失,而是源于儒家禮法與蒙古文化之間的文化沖突造成的司法沖突。冤案的平反有賴于官員有意愿和能力去維護民眾以儒家禮法為核心的生活方式和價值認同。從冤案法理學(xué)的角度來看,以儒家禮法為基礎(chǔ)的司法模式代表了一種倫理與法律結(jié)合的政法制度。它雖屬于具體語境下的地方性知識,但對當下的司法改革仍有啟發(fā)意義。
關(guān)鍵詞：司法冤案 儒家禮法 文化沖突 婚禮 喪服
[評 論]
商事契約的解釋——模擬推理與經(jīng)濟分析
王文宇 臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授
摘 要：商事契約是商業(yè)活動的基礎(chǔ),因此契約法允宜尊重當事人自治及締約目的,體現(xiàn)契約蘊含的商業(yè)考慮�，F(xiàn)代市場充斥長期而復(fù)雜的商事契約,具有風險分擔及治理機制等特征,未必適合套用契約法的典型契約與任意規(guī)定,從而法院如何解釋契約——特別是填補漏洞——更是關(guān)鍵。依通說填補漏洞方式有二:一為透過模擬推理適用契約法規(guī)定,二為考慮個別交易情境推斷“假設(shè)的當事人意思”。實務(wù)上類推適用有欠嚴謹,此外解釋契約忽略經(jīng)濟邏輯,并不妥當。解釋商事契約宜納入經(jīng)濟分析觀點,如“逆選擇”或“特定性資產(chǎn)”等,予以補充。最后探討保證、經(jīng)銷、工程等商事契約案例,說明不論解釋契約條款或是填補契約漏洞,經(jīng)濟觀點均有助于正確判決。
關(guān)鍵詞：商業(yè)交易 商事契約 商事合同 契約解釋 模擬推理 經(jīng)濟分析
“地方法治競爭”的可能性——關(guān)于晉升錦標賽理論的經(jīng)驗反思與法理學(xué)分析
李 晟 南開大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：晉升錦標賽理論認為,在中央集權(quán)的控制下,地方政府官員會因為晉升的激勵而圍繞中央關(guān)注的考核指標展開激烈競爭。在此理論基礎(chǔ)上,形成了關(guān)于地方法治競爭的預(yù)期。但是從實證數(shù)據(jù)與制度規(guī)范層面的分析,都無法充分證明晉升錦標賽在當代中國省級行政區(qū)域當中的存在。原因在于,社會轉(zhuǎn)型中魅力型統(tǒng)治逐漸被法理型統(tǒng)治所替代,形式理性化法治的加強,削弱了中央集權(quán)對地方的控制,強化了科層制自身的運作,從而使得地方官員的晉升更少依賴中央,導(dǎo)致晉升錦標賽的效果無法發(fā)揮。因此,法治建設(shè)不僅不會以地方法治競爭的形式表現(xiàn)出來,還會減弱地方競爭。
關(guān)鍵詞：晉升錦標賽 地方競爭 魅力型統(tǒng)治 法理型統(tǒng)治 科層制
蘇聯(lián)民事訴訟法上возражение制度研究
陳 剛 華東政法大學(xué)外國法與比較法研究院研究員
摘 要：我國民事訴訟法上的反駁訴訟請求制度是對蘇聯(lián)法上возражение的移植及本土化,而蘇聯(lián)法上的возражение在本質(zhì)上同于德日法上的抗辯。但出于諸多原因,我國法學(xué)界至今尚無一篇研究возражение的專論,由此使反駁訴訟請求制度因法理不明而不能在實踐中發(fā)揮應(yīng)有功能。因此,正確認識和把握возражение制度的基本意義,不僅有助于促進反駁訴訟請求制度及其法理的完善與發(fā)展,而且還有可能為建設(shè)我國民事訴訟領(lǐng)域的抗辯制度體系提供有益的參考。
關(guān)鍵詞：蘇聯(lián)民事訴訟法 反駁訴訟請求 抗辯 法系意識
普通形成權(quán)訴訟類型考辨——以合同解除權(quán)為例
劉哲瑋 北京大學(xué)法學(xué)院講師
摘 要：形成之訴的訴訟標的是形成權(quán)。但形成權(quán)又包括普通形成權(quán)和形成訴權(quán),我國通說認為以解除權(quán)為代表的普通形成權(quán)也是形成訴訟的訴訟標的。根據(jù)對疑難案件的分析,若將以普通形成權(quán)為訴訟標的的訴訟都作為形成之訴,將可能在確定裁判效力、決定合并審理等事項上引發(fā)不必要的爭議,增加當事人和法院的訴訟成本。因此,形成之訴的訴訟標的應(yīng)當只限于形成訴權(quán)。
關(guān)鍵詞：形成之訴 普通形成權(quán) 形成訴權(quán) 判決效力 訴的合并
[實務(wù)熱點]
公司捐贈的慈善抵扣——美國法的架構(gòu)及對我國的啟示
葛偉軍 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：慈善抵扣是公司行善的福利。一項符合慈善抵扣的公司捐贈,其構(gòu)成要件由合格受贈人(主體)、捐贈物(客體)、捐贈意圖(主觀方面)以及捐贈行為(客觀方面)等四個部分組成。缺少任何一個要件,公司都不得就其捐贈數(shù)額向稅務(wù)機關(guān)主張稅收抵扣。與美國法相比,我國目前的法律規(guī)制顯得比較薄弱與滯后,不僅無法促進或激勵公司從事更多的慈善活動,反而在一定程度上阻礙了公司捐贈乃至慈善事業(yè)的整體發(fā)展。我國關(guān)于公司捐贈的立法應(yīng)當吸取美國法的經(jīng)驗,統(tǒng)一合格受贈人的標準,擴大捐贈物的范圍,加強對公允價值的界定,突破無償性原則并且重新審視自愿性原則。
關(guān)鍵詞：合格受贈人 捐贈物 捐贈意圖 捐贈行為 慈善抵扣
商標先使用權(quán)解讀——《商標法》第59條第3款的理解與適用
杜 穎 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
摘 要：商標先使用權(quán)是商標先使用人針對注冊商標專用權(quán)人禁止權(quán)的抗辯權(quán),從積極的內(nèi)容來看,在商標注冊人獲得商標注冊后,商標先使用人仍然可以繼續(xù)使用商標。但先使用人使用應(yīng)該早于商標注冊人,其主觀上是善意的,先使用必須是連續(xù)使用且標識獲得了一定影響,而繼續(xù)使用也必須是在原有范圍內(nèi)�！耙欢ㄓ绊憽迸c馳名不同,指先使用的標識在特定區(qū)域為相關(guān)公眾所廣為認識。與先使用抗辯條款中的“一定影響”不同,阻卻商標注冊條款中的“一定影響”要求先使用商標應(yīng)該在更大地域范圍內(nèi)獲得更強影響�！霸蟹秶钡呐袛�,應(yīng)該結(jié)合
地域要素、商標同一性以及商品或服務(wù)類別等,做出綜合考量。
關(guān)鍵詞：商標 先使用權(quán) 抗辯權(quán) 一定影響 原有范圍
[判例研究]
論抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓——“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”評釋
程 嘯 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
摘 要：對于抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定,《物權(quán)法》與《擔保法》及其司法解釋在立法目的與具體內(nèi)容上均存在很大的區(qū)別。最高人民法院在“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中同時適用《物權(quán)法》第191條、《擔保法》第49條及其司法解釋的規(guī)定是錯誤的,該案僅可適用《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定。理解《物權(quán)法》第191條第1款時,應(yīng)區(qū)分采取登記生效要件主義和登記對抗要件主義這兩類不同的抵押權(quán)。在抵押人違反該條第2款,即未經(jīng)過抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時,抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同也是有效的,至于無效說、效力待定說和區(qū)分說等觀點都不妥當�！段餀�(quán)法》第191條所確立的抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則符合我國現(xiàn)行法律體系和社會生活的實際情況。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán) 抵押財產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓 追及效力 物權(quán)法